Interessante decisione di merito del TAR Campania su un ricorso presentato da un operatore di telecomunicazioni a riguardo di un provvedimento espresso di diniego di un Comune sull’installazione di una stazione radio base per non conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente (sia al momento della realizzazione dell’opera sia a quello della presentazione della domanda di sanatoria).
L’operatore in questione presentatava nel 2012 al Comune competente, ai sensi dell’art. 87 del D. Lgs. n. 259/03, istanza per l’installazione di un impianto di trasmissione per telefonia mobile. Il responsabile comunale del Settore Urbanistica, respingeva l’istanza assumendo che l’impianto ricadeva in zona interdetta dal regolamento comunale in materia. Tale provvedimento di diniego veniva impugnato innanzi al TAR Campania e l’istanza cautelare contenuta veniva successivamente accolta. La società ricorrente ritenendo che, a seguito dell’ottenimento della sospensiva, sulla propria istanza si fosse formato il silenzio-assenso in base all’art. 87, comma 9, del D. Lgs. n. 259/03, intraprendeva i lavori con la realizzazione delle opere di fondazione, costituite dalle armature in ferro del basamento destinato a sorreggere il palo portante e le relative antenne. Gli uffici comunali adottavano quindi un nuovo provvedimento col quale respingevano l’istanza. Tale provvedimento veniva impugnato con motivi aggiunti. II tribunale adito, con sentenza del 2014, respingeva i motivi aggiunti e dichiarava improcedibile il ricorso, rilevando che sull’istanza della società ricorrente non si era formato il silenzio-assenso, atteso il mancato rilascio, da parte della Regione Campania, della autorizzazione atta a consentire di derogare alla distanza prescritta di rispetto dalla Ferrovia. In ragione di tale sentenza, risultando abusive le parti già realizzate dell’impianto, la società ricorrente (che, nel frattempo, aveva ottenuto l’autorizzazione regionale per la deroga al rispetto della distanza dalla Ferrovia) presentava al Comune, nel 2015, un’istanza di accertamento di conformità urbanistica ed edilizia, ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/01. 
L’istanza veniva, dapprima, respinta tacitamente, facendo decorrere infruttuosamente il termine per provvedere e, formandosi sulla stessa il silenzio-rigetto normativamente previsto, che veniva impugnato con apposito ricorso notificato al Comune, ma mai depositato, stante la successiva adozione del provvedimento espresso di diniego. Il diniego veniva motivato in base alla non conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria in quanto: a) le opere realizzate erano in contrasto con il regolamento edilizio in materia di distanza delle costruzioni, dal confine e da altri fabbricati b) le opere realizzate erano in contrasto con la normativa in materia di distanza dalla strada provinciale; c) tutte le richieste pervenute al Comune fino ad una certa data erano nulle in quanto effettuate da soggetto senza titolo, in quanto il contratto di locazione inviato dall’operatore, prevedeva che la locazione iniziasse successivamente alla comunicazione di inizio lavori; d) le opere realizzate erano in contrasto con il regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di radioteletrasmissione. Avverso tale ultimo provvedimento espresso di diniego l’operatore proponeva ricorso deducendo: – violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/90, eccesso di potere per mancanza del giusto procedimento, arbitrarietà e manifesta ingiustizia; – violazione dell’art. 86, comma 3, del D. Lgs. n. 259/03, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà; – eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà; – violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, illogicità ed arbitrarietà, invalidità derivata. – violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/90, eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà. Si costituiva il Comune chiedendo che il ricorso fosse respinto così come si opponevano i proprietari confinanti. Con sentenza in data 03/03/2016 il TAR accoglieva il ricorso, in primo luogo disattendendo l’eccezione di inammissibilità del Comune intimato per omessa impugnativa (il ricorso era stato notificato ma non depositato) del silenzio-rigetto formatosi ex art. 36 DPR 380/2001, precedentemente all’adozione dell’atto espresso di diniego, oggetto dell’attuale ricorso. Così i giudici amministrativi: "In base infatti all’indirizzo consolidato, da cui non vi è ragione di discostarsi, la mancata impugnazione del diniego tacito formatosi sull’istanza di accesso non determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego espresso sopravvenuto che, fondato come nel caso odierno su di un’articolata ed esplicita motivazione, assume le caratteristiche di un atto di conferma a carattere rinnovativo, che modifica la realtà giuridica e riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Nel merito le censure sono fondate in quanto le ragioni ostative addotte dall’amministrazione per rigettare l’istanza non risultano validamente legittime. Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente deduce che all’impianto di telecomunicazione realizzato non si applicano le norme sulle distanze previste per le costruzioni in genere. Il motivo è fondato. .jpg "Tlc. TAR: a impianti realizzati non si applicano norme distanze previste per costruzioni in genere")
Occorre precisare che in base all’art. 86, co. 3, del d. lgs. n. 259 del 2003, gli impianti in questione sono assimilati alle opere di urbanizzazione primaria; nel caso di specie l’impianto fuori terra consisterebbe poi nella sola antenna in quante non risultano ulteriori opere edilizie che abbiano rilevante valore edilizio-urbanistico essendo quelle già compiute interrate (la circostanza dedotta nel ricorso e non specificamente contestata dal Comune viene confermata nel provvedimento impugnato ove si dà conto che le armature del basamento sono al di sotto del piano campagna). Trattandosi dunque di impianto di pubblica utilità privo di annesse e significative opere edilizie il Collegio ritiene, in accordo con l’indirizzo prevalente nella giurisprudenza, che non sia applicabile la normativa sulle distanze previste per i comuni manufatti edilizi (cfr. Tar Napoli sez. VII, 2461/2013 “la realizzazione delle SRB non deve rispettare i limiti dalle strade previsti per le ordinarie costruzioni edilizie, trattandosi di opere assimilate alle infrastrutture di urbanizzazione primaria”). Deve poi essere accolta la doglianza relativa alla supposta carenza del titolo di locatario relativamente alle presentazione delle istanze pregresse. In disparte di ogni altra considerazione, è pacifico che al momento della presentazione della denegata istanza di sanatoria la (…) fosse locatrice del terreno interessato dall’impianto; ne consegue la piena legittimazione alla presentazione della relativa istanza ex art. 36 DPR 380/2001, il cui rigetto costituisce oggetto del presente processo. Viene poi censurato il diniego nella parte in cui viene contestato dagli uffici comunali il contrasto con il regolamento comunale in materia di installazione di impianti di telecomunicazioni. La doglianza è fondata. La motivazione del diniego non riporta la disposizione violata né l’oggetto della predetta incompatibilità regolamentare. Sotto tale aspetto la motivazione dunque è assolutamente generica e inidonea a sostenere il rigetto della sanatoria. La contestazione relativa poi alle modalità di presentazione della domanda (mancata compilazione sul modulo regionale) non ha alcun pregio in quanto il legislatore non richiede a pena di nullità la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità in una forma determinata. Infine, non costituiscono valido motivo di rigetto, la mancata indicazione dei siti sensibili nelle vicinanze e l’omesso calcolo dell’oblazione in quanto si tratta di informazioni e dati già disponibili all’amministrazione e che, in ogni caso, possono essere oggetto di integrazione istruttoria all’interno del procedimento. Non può infine avere ingresso nel thema decidendum la deduzione avanzata dai controinteressati secondo cui la (…) avrebbe ottenuto solo dopo la realizzazione delle opere la deroga regionale (…) alla distanza della Ferrovia (e dunque non vi sarebbe la doppia conformità urbanistica ex art. 36 DPR 380/2001). Tale rilievo è infatti assente nel provvedimento impugnato; si tratterebbe – a prescindere dunque dall’ulteriore e logicamente successiva questione se la sanatoria operi con efficacia ex tunc – di inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento in sede giudiziale (cfr. Cons. Stato n. 3488/2015), peraltro proveniente non dalla parte pubblica, ma da una parte privata, totalmente priva di potestà pubblicistica in materia. Ugualmente inammissibili – in quanto rientranti nel medesimo divieto di integrazione postuma – sono le deduzioni della difesa comunale, svolte in giudizio, relative alla vicinanza dell’impianto a siti sensibili; tale questione non rilevata dagli uffici comunali competenti, se fondata, potrà essere eventualmente sollevata dagli uffici comunali in sede di riedizione del potere. In conclusione, per le ragioni esaminate, il ricorso viene accolto. Restano assorbite le ulteriori censure stante il carattere esaustivo di quelle analizzate". (M.L. per NL)
L’istanza veniva, dapprima, respinta tacitamente, facendo decorrere infruttuosamente il termine per provvedere e, formandosi sulla stessa il silenzio-rigetto normativamente previsto, che veniva impugnato con apposito ricorso notificato al Comune, ma mai depositato, stante la successiva adozione del provvedimento espresso di diniego. Il diniego veniva motivato in base alla non conformità alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente sia al momento della realizzazione dell’opera sia al momento della presentazione della domanda di sanatoria in quanto: a) le opere realizzate erano in contrasto con il regolamento edilizio in materia di distanza delle costruzioni, dal confine e da altri fabbricati b) le opere realizzate erano in contrasto con la normativa in materia di distanza dalla strada provinciale; c) tutte le richieste pervenute al Comune fino ad una certa data erano nulle in quanto effettuate da soggetto senza titolo, in quanto il contratto di locazione inviato dall’operatore, prevedeva che la locazione iniziasse successivamente alla comunicazione di inizio lavori; d) le opere realizzate erano in contrasto con il regolamento comunale per l’installazione e l’esercizio degli impianti di radioteletrasmissione. Avverso tale ultimo provvedimento espresso di diniego l’operatore proponeva ricorso deducendo: – violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/90, eccesso di potere per mancanza del giusto procedimento, arbitrarietà e manifesta ingiustizia; – violazione dell’art. 86, comma 3, del D. Lgs. n. 259/03, eccesso di potere per difetto di istruttoria e di presupposti, illogicità ed arbitrarietà; – eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà; – violazione dell’art. 3 della legge n. 241/90, eccesso di potere per difetto di presupposti e di istruttoria, illogicità ed arbitrarietà, invalidità derivata. – violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/90, eccesso di potere per illogicità ed arbitrarietà. Si costituiva il Comune chiedendo che il ricorso fosse respinto così come si opponevano i proprietari confinanti. Con sentenza in data 03/03/2016 il TAR accoglieva il ricorso, in primo luogo disattendendo l’eccezione di inammissibilità del Comune intimato per omessa impugnativa (il ricorso era stato notificato ma non depositato) del silenzio-rigetto formatosi ex art. 36 DPR 380/2001, precedentemente all’adozione dell’atto espresso di diniego, oggetto dell’attuale ricorso. Così i giudici amministrativi: "In base infatti all’indirizzo consolidato, da cui non vi è ragione di discostarsi, la mancata impugnazione del diniego tacito formatosi sull’istanza di accesso non determina l’inammissibilità del ricorso proposto avverso il diniego espresso sopravvenuto che, fondato come nel caso odierno su di un’articolata ed esplicita motivazione, assume le caratteristiche di un atto di conferma a carattere rinnovativo, che modifica la realtà giuridica e riapre i termini per la proposizione del ricorso giurisdizionale. Nel merito le censure sono fondate in quanto le ragioni ostative addotte dall’amministrazione per rigettare l’istanza non risultano validamente legittime. Con il secondo motivo di ricorso la società ricorrente deduce che all’impianto di telecomunicazione realizzato non si applicano le norme sulle distanze previste per le costruzioni in genere. Il motivo è fondato. Occorre precisare che in base all’art. 86, co. 3, del d. lgs. n. 259 del 2003, gli impianti in questione sono assimilati alle opere di urbanizzazione primaria; nel caso di specie l’impianto fuori terra consisterebbe poi nella sola antenna in quante non risultano ulteriori opere edilizie che abbiano rilevante valore edilizio-urbanistico essendo quelle già compiute interrate (la circostanza dedotta nel ricorso e non specificamente contestata dal Comune viene confermata nel provvedimento impugnato ove si dà conto che le armature del basamento sono al di sotto del piano campagna). Trattandosi dunque di impianto di pubblica utilità privo di annesse e significative opere edilizie il Collegio ritiene, in accordo con l’indirizzo prevalente nella giurisprudenza, che non sia applicabile la normativa sulle distanze previste per i comuni manufatti edilizi (cfr. Tar Napoli sez. VII, 2461/2013 “la realizzazione delle SRB non deve rispettare i limiti dalle strade previsti per le ordinarie costruzioni edilizie, trattandosi di opere assimilate alle infrastrutture di urbanizzazione primaria”). Deve poi essere accolta la doglianza relativa alla supposta carenza del titolo di locatario relativamente alle presentazione delle istanze pregresse. In disparte di ogni altra considerazione, è pacifico che al momento della presentazione della denegata istanza di sanatoria la (…) fosse locatrice del terreno interessato dall’impianto; ne consegue la piena legittimazione alla presentazione della relativa istanza ex art. 36 DPR 380/2001, il cui rigetto costituisce oggetto del presente processo. Viene poi censurato il diniego nella parte in cui viene contestato dagli uffici comunali il contrasto con il regolamento comunale in materia di installazione di impianti di telecomunicazioni. La doglianza è fondata. La motivazione del diniego non riporta la disposizione violata né l’oggetto della predetta incompatibilità regolamentare. Sotto tale aspetto la motivazione dunque è assolutamente generica e inidonea a sostenere il rigetto della sanatoria. La contestazione relativa poi alle modalità di presentazione della domanda (mancata compilazione sul modulo regionale) non ha alcun pregio in quanto il legislatore non richiede a pena di nullità la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità in una forma determinata. Infine, non costituiscono valido motivo di rigetto, la mancata indicazione dei siti sensibili nelle vicinanze e l’omesso calcolo dell’oblazione in quanto si tratta di informazioni e dati già disponibili all’amministrazione e che, in ogni caso, possono essere oggetto di integrazione istruttoria all’interno del procedimento. Non può infine avere ingresso nel thema decidendum la deduzione avanzata dai controinteressati secondo cui la (…) avrebbe ottenuto solo dopo la realizzazione delle opere la deroga regionale (…) alla distanza della Ferrovia (e dunque non vi sarebbe la doppia conformità urbanistica ex art. 36 DPR 380/2001). Tale rilievo è infatti assente nel provvedimento impugnato; si tratterebbe – a prescindere dunque dall’ulteriore e logicamente successiva questione se la sanatoria operi con efficacia ex tunc – di inammissibile integrazione postuma della motivazione del provvedimento in sede giudiziale (cfr. Cons. Stato n. 3488/2015), peraltro proveniente non dalla parte pubblica, ma da una parte privata, totalmente priva di potestà pubblicistica in materia. Ugualmente inammissibili – in quanto rientranti nel medesimo divieto di integrazione postuma – sono le deduzioni della difesa comunale, svolte in giudizio, relative alla vicinanza dell’impianto a siti sensibili; tale questione non rilevata dagli uffici comunali competenti, se fondata, potrà essere eventualmente sollevata dagli uffici comunali in sede di riedizione del potere. In conclusione, per le ragioni esaminate, il ricorso viene accolto. Restano assorbite le ulteriori censure stante il carattere esaustivo di quelle analizzate". (M.L. per NL)
