Radio. DAB, TAR decide su ricorso consorzio locale in pendenza di beauty contest: vanno tutelati segreti industriali. Si consolida prassi

Con sentenza 23741 decisa il 03/12/2024, il TAR Lazio si è pronunciato su un ricorso presentato da una società consortile DAB locale nei confronti del Ministero delle imprese e del made in Italy e di altri sei enti consortili controinteressati.
Con la decisione, l’organo di giustizia amministrativa ha tracciato elementi interessanti a riguardo del conflitto tra il diritto all’accesso e la tutela dei segreti industriali nelle procedure di assegnazione delle frequenze DAB+ nel Lazio, in particolare in pendenza di beauty contest, consolidando prassi seguite dai tempi delle competizioni DTT.

Sintesi

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quarta Ter, ha recentemente emesso una sentenza (n. 23741/2024) sul conflitto tra il diritto di accesso agli atti amministrativi e la tutela della riservatezza dei dati progettuali delle reti di distribuzione del segnale nelle procedure per l’assegnazione delle frequenze DAB+ locali.
La decisione, che, respingendo il ricorso di un consorzio DAB locale conferma la prassi amministrativa adottata dai tempi delle procedure per l’attribuzione dei diritti d’uso per il DTT, fissa paletti rilevanti sul bilanciamento tra diritto d’accesso e protezione dei segreti tecnici e commerciali, soprattutto in pendenza di una procedura competitiva (i prossimi beauty contest), ma anche sulla tombalità delle assegnazioni dirette.

Le premesse

Il caso trae origine dal ricorso presentato da una società consortile DAB laziale che contestava un preteso differimento ed una asserita immotivata limitazione di accesso alla documentazione relativa alla graduatoria per le manifestazioni di interesse per l’assegnazione delle reti pianificate nel bacino d’utenza del Lazio (in particolare i piani tecnici degli enti concorrenti).

La negazione dell’accesso ai piani tecnici

Nel merito, il Ministero delle Imprese e del Made in Italy (MIMIT) aveva parzialmente negato l’accesso, opponendo – secondo una prassi consolidata nel corso delle procedure per l’attribuzione dei diritti d’uso DTT (su cui su queste pagine ci siamo a lungo soffermati) – la tutela di segreti tecnici e informazioni strategiche delle società concorrenti. “Dati e informazioni di chiara rilevanza strategica per le società concorrenti che devono essere valutati in sede competitiva e pertanto sottratti all’accesso“, per citare direttamente la fonte.

Le ragioni del ricorso

La società consortile ricorrente aveva, quindi, fondato la propria tesi difensiva sul fatto che, a suo avviso, il diniego di accesso avrebbe violato il principio di trasparenza amministrativa sancito dagli articoli 24 e 25 della Legge n. 241/1990 e dagli articoli 35 e 36 del nuovo Codice degli Appalti (D. Lgs. 36/2023).

Piani tecnici

Più a fondo, secondo l’istante, i piani tecnici non avrebbero rappresentato un’offerta commerciale, ma documenti accessori che avrebbero dovuto essere resi disponibili alla scadenza del termine per la presentazione delle domande.

Il punto di vista del ricorrente sui piani tecnici

“L’accesso ai piani tecnici integrerebbe non già un’offerta, ma un corredo della domanda”, argomentava il ricorrente.

Le argomentazioni del TAR

Posizione non condivisa, però, dai giudici amministrativi, che, rigettando il ricorso, in primo luogo, hanno evidenziato la carenza di legittimazione e interesse da parte della società consortile ad accedere in maniera indistinta ai piani tecnici presentati da tutti gli enti partecipanti alla procedura.

Le preferenze

Ciò, in quanto il ricorrente aveva espresso, nella propria domanda di partecipazione alla manifestazione di interesse, la preferenza prioritaria per una specifica rete, prescelta anche da un altro ente consortile.

Convergenza

In ragione della convergenza di tali preferenze sulla stessa rete, come previsto dall’Avviso Pubblico di indizione della procedura amministrativa in questione, quest’ultima non era stata soggetta ad assegnazione diretta: “L’aggiudicazione del relativo diritto d’uso, in tali casi, deve passare necessariamente attraverso un accordo fra le contendenti o, in assenza, una procedura comparativa“, hanno ricordato sul punto i giudici di prime cure.

Le assegnazioni dirette e tombali

Diversamente, le altre reti, pure graduate nella domanda della ricorrente secondo un ordine di preferenza, sono state aggiudicate “mediante assegnazione diretta o accordi già raggiunti e dunque non sono più contendibili”.

Interesse insussistente del ricorrente

Pertanto, come anticipato, sarebbe evidente, secondo il TAR, che, “in ragione della specifica preferenza espressa dalla ricorrente in via prioritaria rispetto ad una rete per la quale ancora non è intervenuta l’assegnazione, non sussiste l’interesse a conoscere i piani tecnici di tutte le altre consorziate, se non esclusivamente con riguardo soltanto al piano tecnico del consorzio con il quale è destinata a competere.

I piani tecnici dei concorrenti off limits

In nessun modo i piani tecnici delle altre concorrenti possono ritenersi documenti collegati alla sua posizione giuridica soggettiva identificabile nell’interesse legittimo a vedersi aggiudicata la rete (…) ambita.

Il vincolo della priorità di preferenza

Al riguardo va, infatti, rimarcato che, poiché, secondo il bando di selezione, è la priorità della preferenza che costituisce ‘criterio vincolante ai fini dell’aggiudicazione diretta di cui al comma 1’, le reti graduate dalla ricorrente dal n. (…) in poi, siccome indicate quali prime preferenze da altri consorzi, sono state assegnate direttamente (se preferite da un unico consorzio) o mediante accordo fra i contendenti.

Reti fuori gioco

Di conseguenza tali reti non possono essere oggetto di pretesa da parte della ricorrente in base proprio a quanto dalla stessa dichiarato e richiesto nella propria domanda.

La pendenza di beauty contest

Tanto detto con riguardo al differimento serbato dalla P.A. in relazione ai piani tecnici, ed in particolare all’unico piano tecnico rispetto al quale, ferma la tutela di elementi coperti da segreto anche mediante oscuramento, può intravedersi un interesse concreto ed attuale della ricorrente (…), è evidente che la pendenza della procedura e la circostanza che fra la ricorrente e la controinteressata (…) si debba svolgere ancora la procedura competitiva per l’assegnazione della rete, inibisca, allo stato, l’ostensibilità del documento, in ragione della possibilità, attraverso lo stesso, di acquisire informazioni tecnico economiche relative all’attività di quest’ultima, prima ancora che ne vagli il tenore l’Amministrazione e nel pieno corso della procedura.

I verbali

Quanto ai verbali, va detto che, in effetti, le attività relative alla valutazione dell’ammissibilità delle domande ed alla verifica della sussistenza dei presupposti per procedere all’assegnazione diretta ed infine la stessa assegnazione diretta o ancora la validazione dell’accordo raggiunto dai consorzi in competizione per la stessa rete, ai fini dell’assegnazione del diritto d’uso conteso, sono passaggi amministrativi che non involgono alcuna valutazione comparativa per la quale, a garanzia della par condicio, deve essere redatto processo verbale.

L’insussistenza delle sedute pubbliche

L’insussistenza di sedute pubbliche durante le quali svolgere la fase di comparazione fra consorzi che si contendano la medesima preferenza, e che non abbiano raggiunto un accordo al riguardo, esclude che l’Amministrazione abbia dovuto stilare sino ad oggi un verbale delle proprie attività comunque riassunte e riportate nei provvedimenti di aggiudicazione diretta già adottati.

Presa d’atto

Peraltro, una volta che la parte resistente abbia dichiarato, assumendone la responsabilità, da un lato quali siano i documenti inesistenti e dall’altro le ragioni sottese alla loro mancata formazione, il giudice deve prendere atto dell’inesistenza allegata e giustificata dei documenti richiesti, rigettando la pretesa ostensiva per carenza del suo oggetto’. (TAR Toscana Firenze, sez. I, 2 novembre 2022, n.1228)”.

Le implicazioni della decisione

La sentenza che ha respinto il ricorso della società consortile DAB ritenutosi penalizzato dalla procedura amministrativa, stabilisce un precedente importante, delineando i limiti del diritto di accesso agli atti in relazione alla protezione dei segreti industriali.

Consolidamento di orientamenti

La decisione – che consolida graniticamente principi già ritenuti palesi dagli orientamenti dottrinali di settore – equilibra due principi fondamentali: da un lato, il diritto alla trasparenza amministrativa; dall’altro, la necessità di salvaguardare la riservatezza delle informazioni strategiche nelle procedure competitive.

Interpretazione letterale bandi di gara

Oltre a scolpire i principi in materia di accesso agli atti amministrativi, la sentenza conferma implicitamente la necessità di privilegiare un’interpretazione letterale nei regolamenti di gara, come più volte affermato dalla giurisprudenza amministrativa.

Preferenza vincolante

In particolare, il TAR ha chiarito i dubbi sull’esegesi del termine “preferenza vincolante” utilizzato negli Avvisi pubblici relativi alla procedura DAB+, confermando che la prima preferenza espressa da ciascun partecipante avrebbe determinato eventuali assegnazioni dirette o, in alternativa, l’avvio di successive procedure comparative, in una logica di pieno rispetto della par condicio.

L’esplorazione degli atti in pendenza di beauty contest

Particolarmente importante risulta poi la massima fornita dai giudici amministrativi sull’esplorazione degli atti in pendenza di beauty contest: “La procedura competitiva inibisce, allo stato, l’ostensibilità del documento, in ragione della possibilità di acquisire informazioni tecnico-economiche relative all’attività di quest’ultima”, si legge nella sentenza

Contesto normativo e tecnologico in evoluzione

La decisione del TAR Lazio si inserisce in un contesto normativo e tecnologico in evoluzione, in cui il DAB+ sta assumendo una crescente rilevanza strategica.

Settore estremamente competitivo

La complessità del caso riflette le sfide nel bilanciare trasparenza e riservatezza in un settore altamente competitivo.

Implicazioni allo studio

Le implicazioni di questa decisione saranno certamente oggetto di dibattito tra gli operatori del settore ed i giuristi. (A.N. per NL)