Radio. DAB+, colpo di scena: TAR Lazio su procedimenti assegnazione diritti d’uso. Da rivedere quasi tutto

Non c’è pace sul DAB. Questa volta a finire nel tritacarne giuridico è la procedura di attribuzione dei diritti d’uso nazionali dai consorzi DAB Italia (rete 2), Eurodab Italia (rete 3) e RAI (rete 1), sottoposta ai riflettori del TAR Lazio a seguito del ricorso introdotto dalla concessionaria pubblica.
Si ricorderà che la procedura di assegnazione dei diritti d’uso ai consorzi nazionali si era conclusa con attribuzioni dirette, senza beauty contest, in quanto tre erano i titoli e tre i richiedenti.
Alla società consortile Eurodab Italia era quindi stato attribuito il diritto d’uso della rete 3, mentre alla RAI la rete 1 e a DAB Italia la rete 2.
RAI, tuttavia, aveva contestato l’intero procedimento amministrativo, lamentando il fatto che la sua preferenza era per la rete 3, che quindi avrebbe dovuto essere assegnata dopo una procedura competitiva con Eurodab Italia, che pure l’aveva domandata per prima.

La decisione sulla rete 3

Ora il TAR Lazio ha accolto il ricorso di RAI, limitatamente ai provvedimenti di attribuzione della rete 1 e della rete 3 (attuata attraverso il parametro cronologico della presentazione della domanda), mentre non ha ritenuto ammissibile la richiesta di annullare l’assegnazione della rete 2 (DAB Italia), in quanto non controversa.

Le motivazioni

Interessanti le motivazioni dei giudici amministrativi di primo grado con la sentenza pubblicata il 20/07/2023, che costituiranno un precedente importante anche per le procedure relative alle attribuzioni dei diritti d’uso ai consorzi locali, che commentiamo insieme all’avvocato Stefano Cionini di MCL Avvocati Associati, partner esclusivo per l’Area Affari Legali di Consultmedia.

Riassunto della vicenda

“Nel merito, il TAR nella sentenza 12281/2023 ha ritenuto che l’argomento di doglianza con il quale era dedotta la violazione dell’art. 50, comma 2, del d.lgs. 8 novembre 2021 n. 208 – che, con specifico riferimento alla assegnazione delle frequenze radiofoniche, prevede che ‘l’assegnazione delle radiofrequenze avviene secondo criteri pubblici, obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati’ – fosse fondato”, spiega l’avvocato.

I criteri pubblici

Secondo il TAR, infatti, “il menzionato art. 50, comma 2, nel prevedere, in ossequio alle esigenze di trasparenza e imparzialità, la previa pubblicità dei criteri di assegnazione (“criteri pubblici”), fissa il principio secondo il quale l’attribuzione delle frequenze è subordinata alla predeterminazione ed alla pubblicità, da parte dell’amministrazione procedente, dei criteri (obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati) cui la medesima intenda attenersi ai fini dell’attribuzione delle “radiofrequenze” – e, quindi, delle reti trasmissive – a favore degli operatori del settore.

Prima, non dopo

Ne derivava quindi “che, nel caso di specie, a garanzia dei principi di trasparenza e di imparzialità dell’azione amministrativa, l’Amministrazione avrebbe dovuto fissare e rendere noti – in un momento antecedente all’adozione dei provvedimenti di assegnazione – i criteri in base ai quali sarebbe stata effettuata l’associazione delle tre reti pianificate dall’Autorità”.

Il difetto del Ministero

“Viceversa – spiega il TAR nella sentenza esaminata –  il Ministero resistente è venuto meno a tale obbligo, posto che il criterio seguito ai fini dell’assegnazione delle reti in questione è stato esplicitato solo in occasione dell’emanazione del secondo provvedimento di assegnazione, nella cui parte motiva il Ministero ha chiarito, per la prima volta, di avere utilizzato il “criterio oggettivo della priorità temporale della domanda presentata dall’operatore di rete”.

L’attribuzione a Eurodab della rete 3

Né poteva “ritenersi che il menzionato art. 50, comma 2, si limiti a prevedere l’indicazione ex post del criterio seguito, come sostenuto dalla controinteressata Eurodab (“l’art.50, comma 2, del D.Lgs.n.208/2021, a ben vedere, non prescrive un obbligo di predeterminazione dei criteri, bensì stabilisce unicamente l’obbligo per l’amministrazione di disporre l’assegnazione delle reti evidenziando i criteri utilizzati nella scelta e questi devono risultare come obiettivi, trasparenti e non discriminatori. Ebbene, questa individuazione di criteri obiettivi, trasparenti e non discriminatori emerge chiaramente dalla motivazione del provvedimento impugnato”).

Perimetro di applicazione della norma

Era agevole, infatti, secondo i giudici di primo grado, “rilevare che la norma in discussione, ove interpretata nei suddetti termini, risulterebbe svuotata di qualsivoglia portata innovativa in quanto si limiterebbe a ribadire la necessità di fornire una motivazione del provvedimento di assegnazione che indichi le ragioni sottese alla scelta compiuta, obbligo che già deriva in capo all’Amministrazione dalla previsione generale di cui all’art. 3 della 241/90.

Il seme del beauty contest

Peraltro, anche volendo accedere alla tesi relativa all’inapplicabilità, nel caso di specie, del menzionato art. 50, comma 2, la condotta tenuta dall’Amministrazione – che, a fronte di due manifestazioni di interesse per l’assegnazione della rete 3, non ha compiuto alcuna valutazione di stampo comparativo, essendosi limitata ad applicare il criterio cronologico – risulta comunque illegittima per violazione dei principi generali di imparzialità e di buon andamento, come di seguito precisato.

Procedura competitiva sempre alla presenza di almeno due richieste

In presenza di due domande concorrenti – perché aventi lo stesso oggetto e perché presentate in tempi pressoché contemporanei – l’Amministrazione è, infatti, sempre tenuta a procedere ad una valutazione comparativa onde verificare quale delle domande presenti il requisito della migliore corrispondenza all’interesse pubblico, sicché il criterio della priorità cronologica assume valore soltanto residuale, essendo applicabile nelle ipotesi in cui, all’esito della valutazione comparativa, emerga una situazione di parità tra due o più istanze (cfr. Cons. Stato Sez. V, 08/07/2011, n. 4094; Cons. Stato Sez. V, 06/06/2002, n. 3171; T.A.R. Firenze, sez. II, 06/11/2007, n. 3600; T.A.R. Torino, sez. II, 01/09/2022, n. 723).

Vizi

Ne discende che gli atti impugnati si rivelano contrastanti con il principio di imparzialità e, comunque, viziati da irragionevolezza nella parte in cui non hanno effettuato alcuna comparazione tra due istanze concorrenti volte all’assegnazione della medesima rete nazionale.

Beni economicamente contendibili

Tale comparazione era tanto più necessaria considerando che le reti nazionali destinate al servizio di radiodiffusione sonora in tecnica digitale DAB +, oggetto della procedura di assegnazione in parola, costituiscono indubbiamente beni economicamente contendibili.

Il criterio cronologico

Invero, come condivisibilmente affermato in giurisprudenza, il criterio cronologico di priorità nella presentazione delle domande ‘risulta certamente efficace laddove si tratti di regolare l’utilizzo di risorse plurime o soggette a sfruttamento da parte di più soggetti, ovvero la graduazione dell’accesso a incentivi o benefici economici, nonché per risolvere una eventuale situazione di parità tra due o più istanze all’esito della adeguata valutazione comparativa, ma non quando si tratti di concedere lo sfruttamento di un solo specifico bene e, conseguentemente, il vantaggio economico a ciò connesso’.

Equivalenze

A tale proposito è utile osservare come sia privo di fondamento l’assunto, postulato nei provvedimenti impugnati, secondo cui le tre reti nazionali pianificate dalla delibera n. 286/22/CONS sarebbero equivalenti e fungibili, con la conseguenza che ‘non venendo in rilievo una risorsa scarsa, e venendo piuttosto in rilievo una risorsa fungibile, non sussisteva alcuna esigenza di procedure concorsuali per la relativa associazione’.

… negate

La presunta equivalenza delle tre reti deve, infatti, essere negata in considerazione:
– della mancata contestazione specifica del fatto, dedotto dalla ricorrente, che le tre reti non sono equivalenti (quantomeno) per quel che concerne la decomponibilità del segnale;
– del contenuto delle difese svolte dalle parti controinteressate: nella memoria del 20 febbraio 2023 EURODAB afferma che ‘la Rete n.3 è quella che si adatta meglio, per oggettive ragioni tecniche, economiche e di servizio al profilo di EURODAB’; nella memoria del 22 giugno 2023 DAB rappresenta che ‘la RN2 ha caratteristiche tecniche simili a quelle della RN1 ma è quella più lontana dai desiderata di RAI; più precisamente, risulta dall’allegato alla Delibera 286/2022 (doc. 3) che: (i) la rete RN1 utilizza 7 blocchi di frequenze diverse (6D, 7C, 8B, 9B, 9C, 10C e 12A); la rete RN3 utilizza 5 blocchi di frequenze diverse, con una maggiore segmentazione nell’area adriatica (6A, 7A, 8A, 9A e 10A); la rete RN2 è, tra quelle pianificate da AGCOM, quella meno decomponibile a livello regionale (ad esempio nella regione Sardegna la RN2 presenta un solo blocco mentre la RN1 ne prevede due) e quindi non si addice alla necessità di RAI per la trasmissione dei servizi regionali’;
– della relazione tecnica prodotta in giudizio da EURODAB, nella quale si dà atto di una differenza relativa al ‘numero di CU disponibili per gli altri contenuti del multiplexer di tipo non regionale durante la trasmissione dei contenuti dei GR-Regione’ e, quindi, della minore qualità della programmazione nazionale che discende dall’utilizzo da parte di RAI della rete n. 1 anziché della rete 3″.

Conclusioni

“Conclusivamente – continua l’avvocato di Consultmedia – secondo il TAR doveva ritenersi che l’Amministrazione, una volta avvedutasi della presenza di due interessati all’assegnazione della rete 3 (di cui aveva dato atto nella nota datata 21 settembre 2022: ‘sono pervenute presso lo scrivente Ministero due istanze presentate dalla concessionaria pubblica RAI e dal Consorzio EURODAB volte entrambe all’assegnazione della rete nazionale numero 3’), avrebbe dovuto porre in essere una procedura competitiva e non limitarsi ad applicare il criterio cronologico (peraltro, esplicitandolo ex post)”.

2° grado

“La palla ora passerà, presumibilmente, al Consiglio di Stato al quale si rivolgeranno i soccombenti in primo grado“, conclude l’avv. Cionini. (M.L. per NL)