Recentemente il Senato ha approvato una modifica al cosiddetto decreto mille proroghe che introduce una interessante novità in materia di privacy e marketing diretto.
In particolare, il comma 1 bis dell’art. 44 del decreto mille proroghe, introduce la possibilità per i titolari del trattamento che hanno costituito delle banche dati in data anteriore al 1° agosto 2005 di utilizzare i dati personali in esse contenuti per fini promozionali fino al 31 dicembre del 2009, senza necessità di rilasciare l’informativa e raccogliere il consenso preventivo degli interessati.
Per comprendere la portata di tale modifica è bene preliminarmente inquadrare dal punto di vista giuridico la problematica.
Si precisa che per “direct marketing” comunemente s’intende un sistema di marketing interattivo (o, appunto di invio di comunicazioni pubblicitarie) che utilizza uno o più media per ottenere una risposta misurabile da un target individuato e mirato. Si tratta in sostanza di uno strumento di pubblicità indirizzata a “segmenti” ben precisi di mercato dai quali si desidera ricevere una reazione alla sollecitazione.
È quindi necessario innanzitutto ricordare come risulta disciplinato il direct marketing.
Il D.lgs. 196/2003 (Codice Privacy), ma anche già la normativa previgente, ha previsto l’adozione di un codice di autodisciplina in materia di direct marketing.
In particolare la disciplina del direct marketing avrebbe dovuto essere emanato entro il 23 luglio 1998; tale termine fu differito prima con legge 344/1998 al 31 luglio 1999, poi con legge 127/2001 al 31 dicembre 2001. In attuazione a tale ultima legge è stato emanato, appunto, il D.lgs. 196/2003 che non è tuttavia riuscito a colmare il vuoto normativo in disciplina del direct marketing, prevedendo solo l’adozione di un codice di autodisciplina.
Ad oggi, pertanto, non esiste un nucleo organizzato di norme che disciplinano la materia in maniera complessiva.
Lo stesso codice, tuttavia, disciplina in maniera dettagliata l’invio di comunicazioni commerciali con strumenti elettronici.
In particolare il Codice ha introdotto un divieto esplicito di inviare comunicazioni commerciali, come ad esempio posta elettronica, SMS, MMS, fax, etc.. , senza avere prima ricevuto un consenso espresso da parte dell’interessato. Unica eccezione a tale divieto è previsto dai dati personali ricevuti dal titolare del trattamento in un precedente rapporto commerciale. L’utilizzo di tali dati è consentito solo a certe condizioni.
È innanzitutto necessario che:
· l’interessato abbia ricevuto idonea informativa al trattamento dei dati (ai sensi dell’art. 13 del D. lgs. 196/2003) che comprenda anche il trattamento dei dati l’invio di informazioni commerciali;
· i prodotti offerti siano analoghi a quelli del precedente rapporto;
· l’interessato abbia sempre la possibilità di opporsi al trattamento.
Non esiste una analoga norma per l’invio di comunicazioni commerciali con mezzi tradizionali, per la cui disciplina, quindi, occorre fare riferimento alla disciplina generale.
Il trattamento dei dati per fini promozionali richiede, quindi, quale condizione di legittimità l’obbligo per il Titolare del trattamento dei dati di rilasciare l’informativa al soggetto interessato e di raccogliere, in via preventiva, il consenso libero, espresso, informato, documentabile per iscritto (ex art. 23 del Codice privacy) al trattamento delle informazioni che lo riguardano per il perseguimento di questa specifica finalità.
La normativa privacy, tuttavia, prevede l’utilizzo, per scopi promozionali, pubblicitari o commerciali delle seguenti categorie di dati.
1) Dati presenti negli elenchi c.d. "alfabetici" per i quali l’interessato ha manifestato il proprio consenso (Provv. 15 luglio 2004), attualmente sembrerebbe che meno del 5% dei soggetti presenti negli elenchi telefonici abbia prestato il consenso espresso al trattamento dei dati personali per fini pubblicitari.
2) Dati inseriti negli elenchi c.d. "categorici" (Provv. 14 luglio 2005) aventi finalità di carattere commerciale e contenenti dati relativi alle attività economiche dei soggetti interessati. Questi elenchi,pertanto, hanno una finalità diversa da quella degli elenchi alfabetici consistente, invece, nella possibilità di ricercare gli abbonati al servizio di telefonia. Il Garante, nel provvedimento del 2005 ora citato, ha previsto una procedura semplificata, adottata anche ai sensi dell’art. 13, comma 5, lett. c), in virtù della quale i Titolari che formano gli elenchi categorici hanno potuto adempiere all’obbligo dell’informativa rilasciandola mediante pubblicazione su almeno tre quotidiani nazionali con tenore e modalità leggibili nei mesi di settembre ed ottobre del 2005.
3) Dati presenti nelle banche dati costituite utilizzando anche dati estratti da elenchi telefonici formati precedentemente al 1° agosto 2005, la legittimità del trattamento dei dati il titolare del trattamento sia in grado di dimostrare di aver fornito effettivamente, prima di tale data, l’informativa agli interessati ai sensi dell’art. 13 del Codice.
Nel 2008 il Garante poi ha esteso la possibilità per i titolari del trattamento di effettuare attività promozionali nei confronti della propria clientela senza necessità di raccogliere un consenso specifico e preventivo purché l’attività promozionale sia diretta a soggetti già clienti e per prodotti o servizi analoghi a quelli precedentemente acquistati, così estendendo l’eccezione prevista all’articolo 130 del Codice Privacy per l’invio di comunicazioni commerciali con strumenti elettronici (provvedimento del 19 giugno 2008 ). Di fatto in tale modo il Garante ha esteso l’eccezione prevista dall’articolo 130 per il solo direct marketing con strumenti elettronici anche alle comunicazioni commerciali con strumenti tradizionali.
In tale contesto legislativo si inserisce la nuova disposizione prevista nel decreto mille proroghe.
Sostanzialmente la nuova norma consente di utilizzare le banche dati costituite prima del 1° agosto 2005 per l’invio di pubblicità sino al 31 dicembre 2009.
L’utilizzo della data del 1° agosto 2005 non è casuale. Infatti essa costitutiva il termine ultimo per evidenziare sugli elenchi telefonici i simboli dai quali era possibile evincere agevolmente se il soggetto aveva o meno prestato il proprio consenso espresso all’uso del numero telefonico per fini pubblicitari (V. parere del Garante del 15 luglio 2004).
A parere di chi scrive, l’elemento più evidente della nuova normativa è che nel tentativo di agevolare le imprese presenti sul mercato in modo consolidato si è creato inevitabilmente una notevole disparità di trattamento a svantaggio della nuova imprenditoria.
Infatti, il provvedimento di deroga circostanziata andando a costituire un’eccezione ai due pilastri fondamentali della normativa privacy (informativa e consenso espresso) porterà a una inevitabile disparità di trattamento tra le vecchie imprese, che potranno derogare alla normativa e le nuove che dovranno rispettarla. (Alessandra Delli Ponti per NL)
