(APCom)
Con un’interrogazione al ministro delle Comunicazioni, Paolo Gentiloni,(a firma anche dei deputati Antonello Falomi e Tana de Zulueta) l’esponente Ds e membro della commissione di Vigilanza, Giuseppe Giulietti chiede il motivo per il quale il ministero non abbia assegnato al canale televisivo ‘Rete A’ le frequenze necessarie per coprire la popolazione, come peraltro richiesto dall’autorizzazione a trasmettere rilasciata dallo stesso dicastero.
Nell’interrogazione Giulietti ricorda che “l’emittente televisiva RETE A è titolare dell’autorizzazione per l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica; l’emittente non è in condizione di garantire con l’attuale disponibilità di frequenze (193 in totale) la copertura della popolazione nel territorio a cui si riferisce l’autorizzazione; RETE A ha presentato al Ministro e all’AGCOM richiesta di assegnazione di frequenze disponibili nell’ambito del territorio nazionale e il Ministero delle Comunicazioni ha risposto di non poter accogliere l’istanza di assegnazione presentata dalla predetta emittente.
L’ emittente televisiva ha fatto ricorso al TAR contro la decisione del Ministero delle Comunicazioni; con sentenza n. 13415/06 depositata il 30 novembre 2006, il Tribunale Amministrative Regionale per il Lazio, ha riconosciuto il diritto dell’emittente all’assegnazioni dei canali richiesti e sono scaduti i tempi entro i quali il Ministro avrebbe potuto ricorrere presso il Consiglio di Stato”.
“A questo punto chiedo al ministro Gentiloni – aggiunge all’ interrogazione Giulietti – se il governo voglia tutelare i diritti dei soggetti autorizzati, permettendo loro di esercitare l’attivita’ televisiva, mettendo a disposizione le frequenze che si stanno liberando con il passaggio al digitale. Non si tratta di danneggiare qualcuno ma di tutelare chi i diritti ce l’ha, senza creare condizioni con ‘figli di un editore minore’. Cosi’ come per Europa7, problema da me gia’ segnalato, mi aspetto un intervento da
parte dell’esecutivo su questa vicenda di Rete A”.
Questo il testo della sentenza del TAR Lazio
(…) = omissis
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione Terza Ter
Composto dai Magistrati
(…)
ha pronunciato la seguente
SENTENZA
sul ricorso n. 9950 del 2005 Reg. Gen. proposto da Rete A S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa (…)
CONTRO
– Ministero delle Comunicazioni, in persona del Ministro pro tempore;
– Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del Presidente pro tempore;
entrambi rappresentati e difesi ope legis dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici sono pure legalmente domiciliati in Roma, alla Via dei Portoghesi n 12;
con l’intervento ad adiuvandum
di Television Broadcasting System (TBS) S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa (…)
e con l’intervento ad opponendum
di R.T.I. – Reti Televisive Italiane S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa (…)
per l’annullamento
– della nota del D.G. della Direzione Generale Servizi di Comunicazione Elettronica e di Radiodiffusione in data 8/8/2005, prot. n. 12466;
– della nota del Direttore del Dipartimento Regolamentazione dell’A.G.COM. del 25/7/2005, prot. n. U/05450/05/NA;
– di ogni altro atto presupposto, connesso e/o consequenziale.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio delle Amministrazioni statali intimate;
Visto l’atto di intervento ad adiuvandum della Television Broadcasting System S.p.a.;
Visto l’atto di intervento ad opponendum di Reti Televisive Italiane S.p.a.;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore, alla pubblica udienza del 23.11.2006, il Primo Ref. Stefano Fantini;
Udito (…)
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
Con atto notificato nei giorni 28/10/05 e seguenti e depositato il successivo 10/11 la società ricorrente, premesso di essere titolare di autorizzazione per l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica a carattere commerciale, esercitabile con le stesse posizioni giuridiche ed obblighi dei concessionari televisivi privati in ambito nazionale, lamenta che la sua attuale disponibilità di frequenze (193 in totale) non le consente di garantire la copertura di tutta la popolazione nel territorio cui si riferisce l’autorizzazione.
Espone di avere presentato all’A.G.COM, in ragione di ciò, in data 3/6/05, istanza di assegnazione di ulteriori frequenze televisive, notificando la richiesta anche al Ministero; in particolare ha chiesto l’assegnazione di frequenze disponibili nell’ambito del territorio nazionale ed, in via prioritaria, relativamente alle regioni Sardegna, Valle d’Aosta, Trentino Alto Adige, Friuli Venezia Giulia e Sicilia (il riferimento a tali regioni si giustifica in considerazione del fatto che il Ministero ha annunciato che la conversione all’all digital avverrebbe secondo piani regionali, iniziando proprio dalle predette regioni a statuto speciale).
Con il gravato provvedimento dell’8/8/05 il Ministero delle Comunicazioni ha risposto di non poter evadere l’istanza ai sensi dell’art. 3, VIII comma, della legge n. 249/97 in quanto, secondo l’art. 23, III comma, della legge n. 112/04 per la realizzazione delle reti digitali si prevedono soltanto trasferimenti di impianti o di rami di azienda tra soggetti che esercitano l’attività televisiva, a condizione che le acquisizioni operate siano destinate alla diffusione in tecnica digitale. In altri termini, risulta ormai possibile soltanto l’acquisto delle frequenze.
Deduce a fondamento del ricorso avverso il diniego di assegnazione, anche provvisoria, di frequenze disponibili per integrare l’insufficiente copertura delle aree raggiunte dal proprio servizio il seguente, complesso, motivo di diritto : violazione dell’art. 3 della legge n. 249/97, degli artt. 12 e 23 della legge n. 112/04, dell’art. 42 del D.lgs. n. 177/05; difetto di motivazione; eccesso di potere per contraddittorietà, illogicità ed erroneità dei presupposti; violazione dei principi di eguaglianza, pluralismo, buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa (artt. 3, 21 e 97 della Costituzione).
Con riferimento alla condizione di grave squilibrio tra i diversi operatori, a causa delle differenze di estensione e di copertura delle reti, e per tutelare il diritto, riconosciuto dalla sentenza n. 420/94 della Corte costituzionale, dei concessionari di ottenere una pari copertura territoriale, la legge n. 249/97, all’art. 3, VIII comma, ha previsto che l’A.G.COM. disponga la cessazione dell’uso delle frequenze che, a suo parere, non risultino indispensabili ai soggetti esercenti l’attività radiotelevisiva per l’illuminazione dell’area di servizio e del bacino; il successivo undicesimo comma prevede inoltre che, prima dell’approvazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze, l’A.G.COM. assegna le frequenze libere ai concessionari od autorizzati che si trovano nelle condizioni previste dal comma ottavo.
Contrariamente a quanto assunto dal Ministero, la pretesa di Rete A è legittima tanto con riferimento all’attuale sistema radiotelevisivo di trasmissione in tecnica analogica (disciplinato dalle leggi n. 223/90 e n. 249/97), quanto con riferimento al nuovo sistema di trasmissione in tecnica digitale (di cui alle leggi n. 66/2001, n. 112/04 ed al D.lgs. n. 177/05), in quanto discende direttamente dal titolo concessorio che attribuisce alla ricorrente, al pari degli altri operatori, il diritto di disporre di sufficienti risorse frequenziali onde consentirle lo svolgimento dell’attività su tutto il territorio nazionale.
L’Amministrazione è tenuta a garantire il pieno sfruttamento della concessione anche attraverso una gestione continua e coerente del limitato patrimonio frequenziale, mediante una costante riallocazione delle risorse disponibili in modo da garantire parità di condizioni.
Ciò corrisponde ad un principio costituzionale efficace indipendentemente dalla sua consacrazione in una espressa disposizione legislativa; ad ogni modo va rilevato che, al momento della presentazione dell’istanza da parte della deducente, l’art. 3, VIII comma, della legge n. 249/97 costituiva normativa vigente, essendo stato (in parte) abrogato solamente dal T.U. della radiotelevisione (entrato in vigore l’8/9/05).
Del resto, in assenza di un intervento di gestione razionale, bilanciata e non discriminatoria delle frequenze, le stesse risulterebbero distribuite anche in violazione di quanto disposto dall’art. 42, II e V comma, del D.lgs. n. 177/05, tra l’altro con innegabili ripercussioni negative per l’accesso al mercato digitale.
Si sono costituite in giudizio le Amministrazioni intimate argomentatamente concludendo per la reiezione del ricorso.
E’ intervenuta ad adiuvandum la Television Broadcasting System S.p.a. e ad opponendum Reti Televisive Italiane S.p.a.; quest’ultima ha altresì eccepito l’inammissibilità del ricorso per omessa notifica ad almeno un controinteressato, per il carattere cumulativo del gravame, ed in subordine con riferimento all’impugnativa della delibera dell’A.G.COM., non sorretta da alcuna censura.
Con ordinanza 9/12/2005, n. 1675 è stata richiesta all’Amministrazione una relazione in ordine all’attuale disponibilità di frequenze nel territorio nazionale e su base regionale; a tale incombente è stata data esecuzione dal Ministero delle Comunicazioni con relazione depositata in data 23/2/2006.
All’udienza del 23/11/2006 la causa è stata trattenuta in decisione.
D I R I T T O
1. – Va preliminarmente esaminata, per motivi di ordine processuale, l’articolata eccezione di inammissibilità del ricorso svolta dall’interveniente R.T.I. S.p.a.
Anzitutto, con riguardo all’omessa instaurazione del contraddittorio nei confronti di almeno un controinteressato, R.T.I. eccepisce che l’interesse (pretensivo) di parte ricorrente a rendersi attributaria di una provvista di frequenze adeguata al processo di digitalizzazione si fonda sull’allegata ridondanza delle frequenze occupate da altri concessionari, che, nella prospettiva di vedersi privati delle medesime, sono inevitabilmente titolari di un interesse alla conservazione del provvedimento negativo impugnato.
L’eccezione non appare meritevole di positiva valutazione.
Occorre in primo luogo considerare, secondo quanto è dato evincere dalla stessa “istanza di assegnazione di frequenze televisive” del giugno 2005, sulla quale è intervenuto il provvedimento gravato, che la ricorrente ha chiesto l’attribuzione di “ulteriori frequenze, reperibili tra quelle che risultino, allo stato, disponibili per effetto dell’estinzione di concessioni, ovvero liberate per qualunque motivo, ovvero non necessarie secondo il piano di assegnazione delle frequenze in tecnica analogica e/o digitale”.
Ciò significa che Rete A ha chiesto l’assegnazione di frequenze disponibili, e dunque “adespote”, senza avanzare una specifica pretesa di attribuzione di frequenze già concesse a qualche operatore, invocando, a tutto concedere, l’esercizio, da parte dell’Amministrazione, del potere discrezionale volto alla cessazione delle frequenze non indispensabili per l’illuminazione dell’area di servizio e del bacino, peraltro espressamente contemplato dalla legge.
Ne consegue che il provvedimento impugnato, originato da un procedimento ad istanza di parte, nel rigettare la domanda di assegnazione di frequenze di Rete A, non conferisce alcuna utilità specifica ad alcun soggetto, e neppure a R.T.I. S.p.a., che, dunque, risulta priva del requisito di ordine sostanziale che identifica la figura processuale del controinteressato.
Oltre alla mancanza, in capo a R.T.I., di una specularità di posizioni rispetto alla ricorrente, e dunque di un interesse giuridicamente qualificato alla conservazione dell’atto, difetta, sempre ai fini della configurazione del controinteressato, anche il requisito di ordine formale, contemplato dall’art. 36, II comma del T.U.C.S. (R.D. 26/6/1924, n. 1054), dell’essere soggetto identificato o facilmente identificabile dal provvedimento amministrativo.
La scrutinata eccezione di inammissibilità va dunque disattesa alla stregua del consolidato indirizzo giurisprudenziale secondo cui per l’identificazione della figura del controinteressato sono necessari due elementi, di cui uno sostanziale, consistente nella presenza di un interesse qualificato alla conservazione del provvedimento impugnato, ed uno di carattere formale, costituito dalla circostanza che il soggetto possessore di tale qualificato interesse alla conservazione del provvedimento sia espressamente o nominativamente individuato nel provvedimento, o comunque agevolmente individuabile in base ad esso (in termini, ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 13/4/2006, n. 2037; Cons. Stato, Sez. VI, 31/3/2006, n. 1645; Cons. Stato, Sez. V, 17/3/2001, n. 1603).
Il che non esclude peraltro l’ammissibilità dell’intervento di R.T.I. S.p.a., in quanto, contrariamente a quanto asserito dal difensore di Rete A (che ne ha chiesto l’estromissione) nel corso della discussione, la predetta società ha un interesse indiretto, riflesso, o, quanto meno, di fatto, al mantenimento del diniego gravato, e dunque alla reiezione del ricorso.
1.1.- Il secondo profilo di inammissibilità eccepito discende dal carattere cumulativo del ricorso, che si connota per di più come cumulo di domande assoggettate a riti diversi (ordinario quello dell’impugnativa del provvedimento ministeriale, e speciale, ex art. 23 bis della legge 6/12/1971, n. 1034, quello dell’impugnativa dell’atto dell’A.G.COM).
Deve al proposito osservarsi come la giurisprudenza, in via generale, ammetta il ricorso cumulativo quando tra gli atti impugnati sussista un nesso procedimentale o di preordinazione funzionale o logica, tale da rendere gli stessi componenti di un quadro procedimentale unitariamente lesivo dell’interesse del ricorrente (in termini, tra le tante, Cons. Stato, Sez. V, 13/12/2005, n. 7058; Cons. Stato, Sez. V, 15/3/1993, n. 357, ed anche T.A.R. Lazio, Sez. III, 9/11/2005, n. 10779); allorché sussista una siffatta connessione tra gli atti il ricorso cumulativo non può essere escluso neppure dal fatto che gli atti provengano da Amministrazioni diverse (Cons. Stato, Sez. IV, 27/3/2002, n. 1732).
Il quadro di riferimento appare complicato dal fatto che il ricorso ha per oggetto provvedimenti che richiedono, come esposto, l’esperimento di riti diversi.
A questo riguardo, va osservato come una parte della giurisprudenza non ammette il cumulo di domande assoggettate a riti diversi (a titolo esemplificativo T.A.R. Lombardia, Milano, Sez. II, 6/7/2005, n. 3257).
Occorre peraltro considerare come, anche a seguire tale orientamento rigoroso, la conseguenza in rito è quella dell’inammissibilità parziale del ricorso, nel senso, cioè, che il ricorso risulta ammissibile rispetto all’atto all’impugnazione del quale il ricorrente abbia maggiore interesse (in termini Cons. Stato, Sez. VI, 12/11/1987, n. 893).
Ora, nella fattispecie in esame è indubbio che l’interesse prevalente di parte ricorrente sia indirizzato al provvedimento ministeriale in data 8/8/05; di ciò ha dato conferma, del resto, il difensore di Rete A nel corso della discussione.
Ma soprattutto tale valutazione, procedendo in tale modo alla trattazione del terzo profilo di inammissibilità eccepito, è chiaramente evincibile dallo stesso contenuto del ricorso, che, in ragione dei motivi prospettati, evidenzia come il suo vero oggetto sia il provvedimento ministeriale, non essendo la nota prot. n. U/05450 in data 25/7/05 del direttore del Dipartimento Regolamentazione dell’A.G.COM. (peraltro contenente una mera declinatoria di competenza) stata espressamente censurata.
Guardando dunque ai contenuti sostanziali del gravame, e prescindendo dall’indicazione formalistica dell’epigrafe, bene si comprende come oggetto del presente ricorso sia il diniego ministeriale; sotto altro angolo prospettuale, può anche dirsi che l’impugnativa della nota dell’A.G.COM. risulta inammissibile in quanto non supportata da uno specifico motivo.
Con l’ulteriore conseguenza che il presente ricorso segue il rito ordinario, e non già quello speciale di cui all’art. 23 bis della legge T.A.R.
2. – Nel merito il ricorso avverso il provvedimento ministeriale che ha rigettato l’istanza di assegnazione di frequenze televisive deve ritenersi fondato, e dunque meritevole di accoglimento.
La delicata questione giuridica implicata dalla presente controversia, in sintesi, si incentra sulla possibilità di assegnazione di frequenze disponibili da parte dell’Amministrazione, finalizzata a consentire un’adeguata copertura dell’area di servizio da parte dei soggetti esercenti l’attività radiotelevisiva, con l’obiettivo finale di garantire una parità di condizioni tra gli operatori.
Ad avviso di parte ricorrente, tale pretesa rinviene il proprio fondamento nella previsione dell’art. 3, VIII comma, della legge 31/7/1997, n. 249, oltre che nei principi di eguaglianza e di pluralismo espressamente affermati, con riguardo al sistema radiotelevisivo, dalla Corte costituzionale con la sentenza 7/12/1994, n. 420; al contrario, l’assunto dell’Amministrazione è quello per cui, a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 23, III comma, della legge 3/5/2004, n. 112, l’attribuzione delle risorse frequenziali disponibili non è più consentita (almeno sino all’attuazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze in tecnica digitale), essendo contemplata solamente la possibilità di acquisto di impianti o di ramo di azienda tra i soggetti che esercitano l’attività televisiva, a condizione che sia destinata alla diffusione in tecnica digitale.
L’assunto di parte ricorrente appare persuasivo.
Il Collegio, invero, non è immune da dubbi circa la perdurante applicabilità dell’invocato art. 3, VIII comma, della legge n. 249/97, come evidenziato in sede cautelare con l’ordinanza 24/3/2006, n. 1781; ed infatti, a parte l’abrogazione dispostane dall’art. 54 del T.U. della radiotelevisione (di cui al D.lgs. 31/7/2005, n. 177), sembra corretto sostenere in sede ermeneutica che la predetta norma consenta l’assegnazione solamente delle frequenze di cui l’Autorità ha disposto la cessazione dell’uso al momento dell’entrata in vigore della legge, o comunque l’efficacia (temporalmente limitata) del disposto legislativo in esame potrebbe ritenersi esaurita con l’approvazione del piano nazionale di assegnazione delle frequenze per le trasmissioni in tecnica analogica, avvenuta con delibera dell’A.G.COM. 30/10/1998, n. 68/98.
Lo stesso Consiglio di Stato, Sez. VI, con l’ordinanza n. 2069/06, in sede di appello cautelare, e dunque proprio con riguardo a questa vicenda, ha ritenuto che la disciplina di cui al citato art. 3, VIII e XI comma, della legge n. 249/97 “si configura caratterizzata da specialità, perché diretta a migliorare il grado di copertura delle emittenti in ambito nazionale con tecnica analogica e non appare suscettibile di applicazione in via estensiva ad ipotesi non prevista dalla norma”.
Peraltro non risulta compatibile anzitutto con i principi costituzionali in materia di radiotelevisione (ed in particolare con il principio pluralistico ritenuto dal giudice delle leggi il valore costituzionale più importante), oltre che con il riconoscimento dell’etere in termini di bene comune la prospettazione, alla base del provvedimento gravato, e confermata dall’Amministrazione anche nei suoi scritti difensivi, secondo cui l’unica modalità attualmente prevista dall’ordinamento per l’ampliamento delle risorse frequenziali in uso per i singoli concessionari od autorizzati sarebbe quella prevista dall’art. 23, III comma, della legge n. 112/04 (il c.d. frequency trading), risultando conseguentemente precluso l’incremento della rete anche per le trasmissioni analogiche.
E’ agevolmente intuibile infatti che l’acquisto delle frequenze risulterebbe consentito solo agli operatori con maggiori potenzialità economiche, determinandosi un vulnus ai principi di pluralismo e di eguaglianza, ed anche, indirettamente, agli artt. 41 e 42 della Costituzione, nella misura in cui il riconoscimento di valore alla sola libertà di iniziativa economica privata si pone in contrasto con i limiti dell’utilità sociale e dell’interesse generale.
Occorre a questo proposito evidenziare come il principio del c.d. pluralismo esterno, per quanto è dato desumere dall’elaborazione della giurisprudenza costituzionale, si realizza effettivamente allorché in un determinato mercato sono in condizione di operare una pluralità di soggetti, tendenzialmente equivalenti dal punto di vista tecnico ed economico, sì che lo stesso non può ritenersi integrato se vi siano concorrenti deboli, e quindi agevolmente emarginabili (cfr. Corte cost., 21/7/1981, n. 148; 14/7/1988, n. 826; 7/12/1994, n. 420; 20/11/2002, n. 466).
Allo stesso tempo, la configurazione dell’etere come bene comune, ma limitato, e perciò non fruibile da tutti, comporta che l’assegnazione delle bande di frequenza sia l’epilogo di un procedimento amministrativo di tipo concessorio (od almeno autorizzatorio); ciò significa, per quanto più da vicino rileva nella presente fattispecie, che, seppure non sussiste un diritto all’utilizzo del mezzo radiotelevisivo, purtuttavia deve essere garantito al soggetto che intenda accedere a detto mezzo, secondo le modalità previste dall’ordinamento, una posizione di eguaglianza (dei punti di partenza) con gli altri concorrenti.
In questa prospettiva, la Corte costituzionale, fin dalla sentenza 15/6/1972, n. 105, nell’enucleare la libertà di informazione, nel profilo attivo ed in quello passivo, ha sancito il “divieto di porre ingiustificati ostacoli legali alla circolazione delle idee”.
Tali principi informatori del diritto interno, ad avviso del Collegio, militano in una direzione opposta all’assunto motivazionale che sorregge il provvedimento denegatorio adottato nei confronti di Rete A.
E, d’altro canto, è fuori del thema decidendum la questione della legittimità del titolo abilitativo (e dunque anche del prolungamento del medesimo) della stessa ricorrente, che, quindi, inammissibilmente viene prospettata dalla interveniente R.T.I. S.p.a.
Giova ancora considerare, a conferma di quanto precede, che il sistema di trasmissione analogica è destinato ancora a durare per un numero variabile di anni, il che, già di per sé, non giustifica la “sterilizzazione” del principio pluralistico; e peraltro, anche nella prospettiva della conversione alla tecnologia digitale terrestre non appare dubbio che detto principio mantenga la sua immanenza.
Indice significativo di ciò sono, tra le altre, anche le previsioni contenute nell’art. 42 del T.U. della radiotelevisione, il cui secondo comma afferma che “l’assegnazione delle radiofrequenze avviene secondo criteri pubblici, obiettivi, trasparenti, non discriminatori e proporzionati”; ancora più indicativa è la norma contenuta nel quinto comma, alla cui stregua “l’Autorità adotta e aggiorna i piani nazionali di assegnazione delle frequenze radiofoniche e televisive in tecnica digitale, garantendo su tutto il territorio nazionale un uso efficiente e pluralistico della risorsa radioelettrica, una uniforme copertura, una razionale distribuzione delle risorse fra i soggetti operanti in ambito nazionale e locale, in conformità con i principi del presente testo unico …”.
Si può obiettare che l’attività di operatore di rete su frequenze terrestri in tecnica digitale segue il diverso regime dell’autorizzazione generale ai sensi dell’art. 25 del D.lgs. 1/8/2003, n. 259 (codice delle comunicazioni elettroniche), cui fa rinvio l’art. 15 del T.U. della radiotelevisione; in realtà, anche tale constatazione non ha una portata paralizzante della pretesa della ricorrente, in quanto la presente controversia riguarda la disciplina transitoria (nel passaggio dal sistema analogico a quello digitale), che, pure, secondo quanto suesposto, deve essere informata alla tutela del pluralismo, tanto che viene chiesta un’assegnazione anche in via provvisoria delle frequenze.
Né può indurre ad una diversa soluzione la considerazione che il nuovo assetto del sistema non prevede alcun legame automatico tra possesso del titolo abilitativo alle trasmissioni ed assegnazione delle frequenze, in quanto tale elemento o deve ritenersi neutro rispetto alla pretesa azionata in questa sede, ovvero ne rafforza il fondamento, ove si consideri che l’art. 17 della delibera dell’A.G.COM. 15/11/2001, n. 435/01/CONS (contenente l’approvazione del regolamento relativo alla radiodiffusione terrestre in tecnica digitale), al terzo comma, precisa che il provvedimento di assegnazione delle radiofrequenze dipende dall’effettiva disponibilità di porzioni dello spettro elettromagnetico ed è assoggettato ad obblighi di efficiente utilizzo dello spettro stesso, e di non interferenza.
2.1. – Occorre da ultimo brevemente aggiungere come la pretesa all’assegnazione di nuove frequenze disponibili sembra al Collegio trovare ulteriore fondamento anche nel diritto comunitario, e, più specificamente, sia nei principi generali (in particolare per effetto del richiamo, operato dall’art. 6, II comma, del Trattato U.E., dell’art. 10 della Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, firmata a Roma il 4/11/1950), sia nelle norme del Trattato che garantiscono la libertà di prestazione di servizi e la concorrenza, sia infine nella direttiva 7/3/2002, n. 2002/20/CE (c.d. direttiva autorizzazioni) e nella direttiva 7/3/2002, n. 2002/21/CE (c.d. direttiva quadro).
Dalle norme contenute in tali direttive (in particolare dagli artt. 8 e 9 della direttiva 2002/21/CE e dagli artt. 5 e 7 della direttiva 2002/20/CE) si evince che l’assegnazione delle frequenze da parte delle Autorità nazionali deve avvenire a mezzo di gare (melius : in base a criteri di selezione obiettivi, trasparenti, proporzionati e non discriminatori), e nel rispetto di una corretta pianificazione dell’etere, volta all’incremento del pluralismo.
Rispetto a tale regola risulta di dubbia compatibilità sistemica l’interpretazione, fatta propria dal provvedimento gravato, dell’art. 23, III comma, della legge n. 112/04 nel senso che precluderebbe la possibilità di acquisire ulteriori frequenze in via amministrativa.
Ed infatti si determinerebbe in tale modo l’esclusione di operatori che, pur in possesso del titolo abilitativo, assegnato all’esito di una procedura competitiva, non possono (adeguatamente) svolgere l’attività concessa per mancata assegnazione delle frequenze (vale la pena ricordare come un’analoga questione sia stata oggetto di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia da parte del Consiglio di Stato, Sez. VI, 19/7/2005, n. 3846).
Sembra dunque più condivisibile l’opzione ermeneutica, rappresentata da parte ricorrente, secondo cui la legge n. 112/04 ha solo previsto (per la realizzazione di reti digitali) la possibilità di effettuare l’aumento delle risorse anche attraverso l’acquisto di impianti e di rami di azienda, enucleando, in definitiva, un ulteriore modo di acquisizione delle frequenze.
3. – In conclusione, alla stregua di quanto precede, il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile, ed in parte deve essere accolto, con conseguente annullamento del provvedimento ministeriale di reiezione dell’istanza di assegnazione di frequenze televisive presentata da Rete A in data 3/6/05.
Sussistono giusti motivi per disporre tra tutte le parti la compensazione delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Sezione III Ter, definitivamente pronunciando, in parte dichiara inammissibile, ed in parte accoglie il ricorso, con conseguente annullamento del provvedimento del Ministero delle Comunicazioni in data 8/8/2005.
Compensa tra le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del 23.11.2006
(…)
