L’Agcom ha pubblicato, in piena estate, lo schema di regolamento che teneva nel cassetto da diverso tempo. Contrariamente a quanto ci si aspettava (e a quanto lasciato trapelare), l’Agcom ha predisposto una normativa molto severa.
Puniti severamente blog, forum, sino a penalizzare con la cancellazione immediata anche i forum che incoraggino la fruizione di opere digitali senza il permesso dei titolari dei diritti d’autore. L’argomento è profondamenhte trattato dal giurista Fulvio Sarzana, che sul suo blog "FULOG", in dieci punti, confronta quello quello che sembrava emergere dalla stampa sull’argomento rispetto a quello che poi effettivamente è avvenuto. Di seguito l’analisi di Sarzana. 1) L’Agcom ha affermato L’utente downloader è salvo. “ L’autorità esclude dal proprio perimetro d’intervento gli utenti finali (downloaders) e il cosiddetto peer-to-peer”. Questo non corrisponde a verità. Il downloader infatti, in pressoché tutti i programmi di condivisione di filers, è contemporaneamente l’uploader, nella maggior parte dei casi anche inconsapevolmente. Molti programmi di filesharing non consentono il downloading se non si mette a disposizione degli altri utenti ciò che si sta scaricando: è la filosofia del filesharing. I programmi di peer to peer prevedono insomma espressamente un limite alla possibilità di scaricare se non si è contemporaneamente uploader. E’ questo il motivo per il quale in tutti i procedimenti penali attinenti lo scaricamento di file peer to peer, l’utente viene pressochè sempre ritenuto responsabile sia di uploading, che di downloading. In alcuni UGC (ovvero user generated content) la figura dell’uploader non è distinguibile chiaramente da quella del downloader. L’uploader è quindi soggetto alla rimozione selettiva. L’utente persona fisica, titolare di un blog di un portale, di un forum, di un aggregatore di link, è soggetto alla disciplina di rimozione selettiva e di cancellazione attraverso il blocco, in quanto soggetto “uploader”. Il peer to peer, ed i soggetti che lo adottano, sarà quindi oggetto del regolamento tutte le volte nelle quali l’utente si è collegato e ha scaricato, venendo poi segnalato all’Autorità dal provider a ciò obbligato dalla delibera. 2) Ma il regolamento si applica solo allo scopo di lucro. L’ha detto il Presidente dell’AGCOM nelle interviste delle settimane passate. Semplicemente questo non è vero. Lo schema di regolamento infatti è incentrato sulla violazione dell’opera digitale (che viene definita espressamente), senza alcuno scopo di lucro e senza che la procedura si riferisca a casi di pirateria massiva (che sono al più oggetto di una possibile procedura abbreviata). Qualsiasi violazione di un’opera digitale, o di parte di essa (quindi ad esempio un frammento di 10 secondi tratto da youtube, un forum privato contenete un solo link, una fotografia presente in un blog, le fotografie delle vacanze con sottofondo musicale del cantautore preferito) è in grado di far scattare la procedura di rimozione e di inibizione. Lo scopo di lucro è previsto, come elemento aggravante (insieme alla circostanza che la segnalazione provenga dalle associazioni a tutela del diritto d’autore) Talmente lo scopo di lucro non ha nulla a che fare con la delibera che nelle definizione contenute nell’art 1 non c’è alcun riferimento alla parola “scopo di lucro”. Il concetto è invece contenuto in cinque parole di una lettera, di un comma (ovvero) il punto g del 2 comma del comma 2, come base per una procedura di cancellazione che si conclude in (3) tre giorni. L’intero regolamento si basa sulla rimozione e inibizione di un sito, in assenza di qualsivoglia scopo di lucro, che legittima tale intervento. 3) E se io ho un blog amatoriale, Non rischio nulla, vero? E se ci metto un banner pubblicitario, magari gratuito ma per aumentare la visibilità del sito? I blog sono espressamente inclusi nella disciplina di rimozione selettiva e di cancellazione. Qualsiasi inserimento da parte di un utente di un file, in qualsiasi piattaforma, può far scattare la procedura di rimozione selettiva, l’obbligo di fornire all’Agcom il nominativo dell’utente, sino alle ipotesi più gravi di blocco del sito per gli utenti italiani. Se poi il blog realizza anche pochi euro dai banner pubblicitari, oppure ha un porgramma di banner Exchange (o peggio ancora di link Exchange), la procedura diviene ancora più rigida. Il gestore del sito ha un giorno (UNO) per ottemperare all’ordine di blocco. Se poi il file viene messo su di used generated content, o su un social network, dal momento che gli stessi portali hanno banner pubblicitari, la circostanza farà scattare o la rimozione selettiva del file, o la stessa cancellazione dell’intero portale. La giurisprudenza ha infatti chiarito che lo scopo di lucro si raggiunge anche solo con l’apposizione di un banner pubblicitario del valore di qualche euro, ed anche se lo scopo di lucro non riguarda l’opera che si assume in violazione del diritto d’autore ritorno economico diretto. Quindi qualsiasi blog, o forum, dovesse pubblicare una sola parte di un’opera, o un’opera intera (ad esempio una fotografia, un video, una parte, anche molto limitata, di qualche secondo di un’opera sonora) sarà soggetta al regolamento. Se poi il blog, dovesse ospitare banner, anche non legati ad un ritorno economico diretto, allora questo comporterà la possibile rimozione selettiva delle singoli pagine, la sostituzione delle pagine con quelle indicanti il logo dell’autorità e la violazione commessa, sino alla possibile cancellazione del sito attraverso i provider. Immaginiamo blog di grande diffusione, come il blog di Beppe Grillo, o, anche solo blog di grande successo sulla rete come il Post, o linkiesta. Saranno soggetti in qualsiasi momento alla possibile rimozione selettiva di tutto quanto appare sulle loro pagine, o, in caso siano all’estero alla cancellazione integrale. Basta che venga segnalata anche una sola violazione. 4) Ma l’autorità avrà sicuramente previsto un sistema in grado di proteggere l’utente che occasionalmente, e, magari inconsapevolmente, viola il diritto d’autore No. Per effettuare questa valutazione l’Agcom avrebbe dovuto riconoscere l’esistenza del cd fair use, cioè dell’uso occasionale, escludendo la responsabilità del soggetto che viola il diritto d’autore a scopi non di lucro. In sostanza l’Autorità avrebbe dovuto dire nel regolamento (e non nelle interviste alla stampa), che il limite alla repressione era lo scopo non di lucro. Come del resto aveva fatto l’AGCOM guidata da Calabrò nella passata consiliatura. Se avesse fatto questa precisazione però le Associazioni a tutela del diritto d’autore non avrebbero da un lato potuto perseguire gli used generated content, i motori di ricerca, i forum ed anche i blog. Come è prassi, le innovazioni a favore dei consumatori non possono essere compiute dall’Agcom perché si scontrerebbero in pratica con i limiti negoziali dei titolari dei diritti d’autore, e non rientrano quindi nelle competenze di un’Autorità amministrativa indipoendente, mentre, le disposizioni sulla repressione, si. Questo è il motivo più urgente per ritenere che l’intera materia debba essere trattata dal Parlamento. 5) Ma in fondo i provider non saranno toccati, si tratta di una regolamentazione “light”. Niente di più falso. I provider internet (tutti i provider internet), vengono utilizzati come strumento per rimuovere contenuti, interi siti, link, a pena di multe fine a 250 mila euro ed alla segnalazione all’autorità giudiziaria penale Lo prevede l’art 9 dello schema di delibera. L’articolo appare di una gravità inusitata, mai raggiunta in precedenza da qualsiasi altro provvedimento in tema di diritto d’autore (ma non solo) Cominciamo col dire che la norma si riferisce a qualsiasi soggetto intermediario della rete. Questo soggetto (quindi i provider di accesso, gli hosting provider, gli hoster attivi (youtube) e, vedremo probabilmente anche i motori di ricerca), dovranno rimuovere selettivamente le opere. Tutti gli intermediari della rete (che svolgono compiti diversissimi l’uno dall’altro), saranno soggetti alla procedura di rimozione selettiva, indicazione dei nomi dei consumatori, obbligo di inibire il sito, sanzioni penali in caso di inottemperanza. 6) L’Autorità rispetterà le norme relative al diritto alla privacy ed il diritto alla libera espressione degli utenti internet. Il regolamento così com’è impone ai provider l’obbligo di rimozione selettiva di pagine, e, in caso non sia possibile la cancellazione dell’intero sito, e l’inibizione all’accesso per i cittadini italiani. Per fare tutto ciò i provider italiani, poiché le opere sono all’estero e i clienti appartengono ad un soggetto estero, dovranno analizzare il traffico, e chi lo genera, al fine di evidenziare specificatamente le pagine incriminate e i pacchetti contenuti nei siti, dal momento che l’’ordine riguarda loro come intermediari, e non come titolari del sito. In pratica i provider dovranno fare dei “posti di blocco” sulle autostrade informatiche, a loro non riconducibili, per individuare quale opera violi il diritto d’autore, per poi rimuovere le opere su reti non loro. Per fare ciò i provider dovranno fare necessariamente la deep packet inspection, ovvero l’analisi dei flussi di traffico di siti internet per cercare di rimuovere le pagine incriminate. La deep packet inspection costituisce uno strumento di sorveglianza preventiva vietata dalle norme comunitarie e censurata ripetutamente dalla Corte di Giustizia UE. E, quando non si potrà fare, perché non si riesce a capire chi è il titolare, il provider dovrà impedire a tutti i cittadini italiani di avere accesso a quale sito. L’Autorità si è spinta al punto di richiedere agli stessi provider di sostituire le pagine “incriminate” di un sito web ( o di un blog, o di un forum), con una pagine contenente il logo dell’Agcom, ai sensi dell’art 9, 2 comma, della Delibera, invadendo la sfera di libera espressione dei titolari dei siti internet ed il principio di autodeterminazione di ogni cittadino. 7) Ho un forum. All’interno del forum si discute di profili tecnici, senza alcun rimando a link o ad opere digitali. Sono a posto vero? No. La Delibera prevede la forma più grave di rimozione selettiva o di cancellazione del sito proprio in riferimento a blog, siti e portali che discutano di queste tematiche, senza violare il diritto d’autore. L’Art 10, lettera d della Delibera prevede che i titolari dei siti debbano in un giorno cancellare qualsiasi affermazione che incoraggi la violazione del diritto d’autore ovvero “l’incoraggiamento, anche indiretto, alla fruizione di opere digitali diffuse in violazione della Legge sul diritto d’autore”. Non solo. La semplice informazione su modalità tecniche (ad esempio i DNS) (o il dissenso comunque manifestato) verrà punito. La procedura abbreviata di cancellazione avverrà (sempre in un giorno) anche in caso di “messa a disposizione di indicazioni in merito alle modalità tecniche per accedere alle opere digitali diffuse illegalmente. (art 10, 2 comma, lettera f). Una cosa di questo tipo non si è mai vista in nessuna delle regolamentazioni sul diritto d’autore presente nei paesi occidentali. 8) Il Regolamento non riguarderà Google, Youtube o altri mezzi di diffusione Anche qui niente di più falso. Gli User Generated content ( come Youtube) sono considerati nel nostro ordinamento, in virtù della giurisprudenza “hoster attivi”, cioè soggetti alla disciplina dettata dalla direttiva sul commercio elettronico, e, quindi rientranti nella potestà di regolamentazione e cancellazione autoattribuitasi dall’autorità. E, cosi le piattaforme di blog. Inoltre Google, è stata ritenuta avere obblighi di controllo e di cancellazione dalla nostra giurisprudenza in tema ad esempio di auto completamento e di link correlati. Il regolamento contempla, tra le ipotesi di rimozione, anche la rimozione dei Link. L’indicazione di link che potrebbero contenere (anche non in via esaclusiva) opere digitali (anche senza scopo di lucro) potrà determinare la rimozione selettiva e la sostituzione della pagina con il logo AGCOM. I link possono essere ovunque (su un forum, su un motore di ricerca, ovunque). Chiunque potrà segnalare la presenza di uno o migliaia di link, determinandone la cancellazione. 9) La procedura non ha costi per il blogger (o titolare del sito). La procedura di rimozione e cancellazione, oltreché essere molto invasiva per il cittadino, è molto onerosa per quest’ultimo, mentre è a costo zero per i titolari del diritto d’autore che non hanno limiti né per numero di richieste né in ragione dell’oggetto della richiesta (una o migliaia). Potranno dunque essere fatte centinaia di migliaia di richieste di rimozione, di opere, parti di esse, o di migliaia e migliaia di link su google, o su youtube, o su qualsiasi user generated content, con un semplice click. Le Associazioni titolari del diritto d’autore godono poi, come si è visto, di una procedura privilegiata, per la segnalazione e la richiesta di rimozione. Invece il blogger, il titolare del forum, il titolare del sito, il provider, se vuole difendersi dalla rimozione anche solo di un file oppure dalla cancellazione dell’intero sito deve precipitarsi a Roma ed impugnare i provvedimenti dell’autorità al costo di 4000 euro (2000 in alcuni casi), solo per il costo del contributo unificato (ovvero i bolli) più tutti costi delle notifiche e dell’avvocato. I tempi di difesa del blogger sono nell’ordine di una manciata di giorni. Il provider ha quarantotto ore per ottemperare agli ordini dell’autorità. In queste condizioni la difesa di qualsiasi blogger diviene impossibile. In tutto ciò non vi alcuna menzione del fatto che vi siano già due giurisdizioni, quella civile e quella penale) che già trattano le medesime questioni in base alla legge. 10) L’AGCOM non vuole sapere i nomi dei singoli utenti. L’AGCOM chiederà invece agli intermediari della rete i nominativi di chi, senza ancora essere stato identificato come soggetto che viola il diritto d’autore, è stato segnalato dalle associazioni di tutela del diritto d’autore. Basterà effettuare una segnalazione per avere i dati di un blogger, del titolare di un forum, di un semplice cittadino. E gli intermediari, come abbiamo visto dall’art 8, sono obbligati a consegnare questi nomi all’Autorità, anche se poi la procedura dovesse essere archiviata. Pena, come si è visto la multa sino a 250 mila euro e la possibile segnalazione all’autorità penale. Lo prevede l’art 8, comma 2 dello schema di regolamento. Questi nominativi, in virtù della procedura successiva verranno conosciuti immediatamente anche dalle stesse Associazioni. E’ la fine dell’anonimato su internet. (Fulvio Sarzana)
