La possibilità di distribuire e scambiare agevolmente contenuti attraverso nuovi canali digitali rende possibile che il contenuto, in qualsiasi forma si estrinsechi, venga distribuito senza che i legittimi titolari siano in condizione di esercitare un effettivo controllo.
L´intersezione dei differenti interessi in gioco esprime contrasti sempre più frequenti tra il diritto d´autore ed altri istituti fondamentali del nostro ordinamento, in particolare la libertà di espressione, la privacy e il diritto di accesso ad Internet. Dall’evoluzione tecnologica e dalle nuove forme di fruizione dei contenuti digitali nasce l’esigenza di ricostruire, analizzandolo, il quadro del diritto d’autore in Italia, al fine di garantire, da una parte, un’efficace applicazione dello stesso (diritto alla libertà di espressione e all’equa remunerazione degli autori), e dall’altra, una adeguata tutela dei diritti dei cittadini (accesso alla cultura e ad Internet, privacy, libertà di espressione). Ciò è reso ancora più urgente dalla recente approvazione del nuovo pacchetto di direttive comunitarie sulle comunicazioni elettroniche, in base alle quali il diritto di accesso ad Internet assurge a principio fondamentale dell’ordinamento comunitario (e quindi del nostro ordinamento), al quale è necessario conformarsi anche nell’attività di vigilanza. Su tali tematiche si registra un vivace dibattito internazionale, che impone una riflessione anche sul “modello italiano” (Capitolo 4). Dall’analisi svolta nel presente lavoro (in particolare, nel Capitolo 1) emerge chiaramente la piena competenza dell’Autorità in materia di tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica. L’Autorità, per la sua natura di autorità amministrativa indipendente, svolge, infatti, funzioni super partes di garanzia e vigilanza del sistema delle comunicazioni elettroniche (attraverso poteri istruttori, di accertamento e sanzionatori), al fine di assicurare il rispetto delle regole del mercato e dei consumatori; essa persegue fini pubblici, tutelando – contemperando tra loro- interessi costituzionalmente protetti, quali l’informazione, la libertà di manifestazione del pensiero, l’iniziativa economica privata, la concorrenza. La SIAE, di contro, è deputata, per la sua natura di ente pubblico su base associativa, a perseguire specifici fini ontologicamente privatistici (ovvero, quelli degli associati) di tutela, soprattutto patrimoniale, delle opere dell’ingegno e – in generale – del diritto d’autore. Il richiamo operato dalla legge n.248/00 al coordinamento tra l’attività dell’Autorità e della SIAE nella tutela del diritto d’autore (“nell’ambito delle rispettive competenze”) deve quindi essere interpretato unicamente nel senso che l’Autorità è l’Organo deputato a svolgere la attività di vigilanza a tutela del diritto d’autore sulle reti di comunicazione elettronica che si concreta in azioni di prevenzione- in tutte le forme possibili- e di accertamento degli illeciti in un settore in cui si pongono ad ogni piè sospinto delicate esigenze di contemperamento tra interessi diversi, nonché peculiari istanze di garanzia. La competenza della SIAE concerne il porre in essere attività di tipo operativo e iniziative di cooperazione sulla base di uno schema istruttorio definito in ultima analisi dall’Autorità. Per definire, secondo un principio di proporzionalità, le possibili azioni da porre in essere da parte dell’Autorità, si è qui proceduto ad effettuare una analisi tecnica ed economica del fenomeno della “pirateria”, così da poter meglio identificare gli strumenti più adatti da utilizzare. Ma cosa si intende per “pirateria online”? Con tale espressione s’intende quella derivante da download, peerto-peer e streaming illegale di video e audio sul web. Nella quantificazione del fenomeno è peraltro emerso che l’Autorità ad oggi non dispone dei dati sulle diverse tipologie di traffico (download, peer-to-peer e streaming), di cui sono in possesso gli operatori fornitori dell’accesso ad Internet. Il fenomeno della pirateria online appare legato anche al grado di diffusione della banda larga: infatti, mentre il download di file audio (la musica), compreso quello illegale, può avvenire anche con banda limitata, la fruizione di contenuti video necessita di banda più ampia. Questo potrebbe significare che all’aumentare della disponibilità di banda (quindi della capillarità delle NGN) aumenti anche la pirateria. Tuttavia, secondo uno studio effettuato sul traffico mondiale, il fenomeno P2P appare in diminuzione (dal 40% al 19% dell’intero traffico dal 2007 al 2009) mentre cresce il numero di abbonamenti a banda larga (Capitolo 3). Pertanto, la diffusione della banda larga in Italia, dando impulso allo sviluppo del mercato legale dei contenuti digitali audiovisivi, potrebbe anche agire da deterrente rispetto al P2P. Si sono poi analizzate, da un punto di vista tecnico, tutte le diverse pratiche della “pirateria” con riferimento alle reti di comunicazioni elettronica e ai servizi di accesso condizionato, e, di conseguenza, le possibili misure di contrasto tecnico alle pratiche illegali. Ne è emerso che le possibilità tecniche di violazioni del diritto d’autore tramite reti di comunicazione elettronica sono molteplici ed in costante evoluzione, e che le misure di contrasto ad oggi disponibili, se efficaci nell’ambito di organizzazioni private o pubbliche (che le utilizzano per limitare l’accesso ad Internet da parte dei propri dipendenti), risultano però poco adattabili all’utilizzo nel mercato residenziale a larga banda, perché in contrasto con la normativa a tutela della privacy, il diritto di accesso ad Internet e il principio di neutralità della rete (oltre ad essere tecnicamente aggirabili dai singoli utenti: Capitolo 2). Dall’analisi effettuata emerge quindi un quadro tecnico e normativo piuttosto complesso, nel quale occorre nondimeno inquadrare con chiarezza la possibile azione di vigilanza dell’Autorità (Capitolo 5). Se, infatti, appare chiara la competenza esclusiva dell’Autorità nel prevenire ed accertare le violazioni del diritto d’autore su reti di comunicazione elettronica, va però sottolineato che obblighi di monitoraggio o misure tecniche in capo agli ISP possono essere imposti nel rispetto delle condizioni definite dalla Corte di giustizia UE. Ciò che appare allora lecito immaginare quale concreta, prima, ipotesi di lavoro è l’imposizione, in capo agli ISP, di un obbligo di sorveglianza finalizzato a comunicare all’Autorità, con cadenza periodica, dati sul traffico Internet (aggregati ed in forma anonima), nel rispetto, naturalmente, della normativa a tutela della privacy e nella salvaguardia del principio della neutralità della rete. L’opportunità di un simile intervento sarebbe molteplice: gli ISP sono già in possesso di tali informazioni che, quindi sarebbe agevole fornire all’Autorità; e i dati comunicati all’Autorità permetterebbero una analisi sulla quantificazione del fenomeno, propedeutica alla definizione di eventuali misure più puntuali e proporzionate per dosare un’adeguata azione di contrasto del fenomeno della pirateria. Infine, accompagnando tale misura con una adeguata e trasparente informativa agli utenti, si attuerebbe quella campagna informativa sui rischi generati dalla pirateria che pure appare oltremodo opportuno avviare, attraverso campagne pubblicitarie, informazioni sul sito web dell’Autorità e comunicazioni puntuali agli utenti Internet (ad esempio, nei contratti di accesso ad Internet). Presupposto perché le misure proposte siano attuate con efficacia è che l’Autorità esprima la propria competenza primaria in materia avvalendosi dell’essenziale cooperazione di tutti gli attori della filiera (SIAE, titolari dei diritti, fornitori di accesso ad Internet, Associazioni dei consumatori, ecc..), per cercare di comporre nel modo più appropriato i vari interessi in gioco, anche in un’ottica preventiva rispetto ad interventi di natura regolamentare. In tal senso, si inquadrano le ulteriori ipotesi di lavoro, che pure verranno qui illustrate, tese all’assunzione di un ruolo di impulso nelle procedure di rimozione dei contenuti illeciti sul web, nonché alla promozione di un dibattito che porti alla revisione dell’intero scenario del diritto d’autore (a latere della necessaria revisione dell’accordo corrente con la SIAE). Il dibattito in sede internazionale e recenti studi dimostrano, infatti, che un’efficace strategia di tutela del diritto d’autore non può prescindere dall’istituzione di adeguate forme di cooperazione con tutti i soggetti, e con gli ISP in particolare, la cui posizione nel mercato determina un effetto catalizzatore delle iniziative a tutela del diritto d’autore. A differenza dei singoli autori delle violazioni, gli ISP sono infatti facilmente identificabili e dotati di una capacità finanziaria maggiormente attrattiva per i soggetti che intendano far valere il proprio diritto di risarcimento per i danni cagionati dalle violazioni del diritto d’autore.
