di Franco Abruzzo (presidente OdG Mi)
Da “Il Sole 24 Ore” del 21 ottobre 2006
Nessuna sanatoria per i partecipanti al concorso da notaio ammessi attraverso una pronuncia cautelare del tribunale amministrativo. Non può infatti essere applicata la legge 168 del 2005 (articolo 4, comma 2-bis), che consente di conseguire l’abilitazione professionale ai candidati «che abbiano superato le prove d’esame scritte e orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela». Una disposizione, introdotta per evitare i ricorsi, che “condona” i candidati “promossi” dai giudici, nonostante che la commissione preposta li avesse bocciati, o esclusi in partenza per mancanza di alcuni requisiti, poi accertati dal Tar.
Uno degli effetti, però, era quello di consentire ai candidati di superare le prove scritte attraverso una sospensiva dei giudici amministrativi o una pronuncia cautelare, di accedere al colloquio e venire legittimamente promosso con verdetto sub-judice.
Si è arrivati così alla «sanatoria legale», ritenuta però inapplicabile «al concorso notarile e, in generale, alle selezioni di stampo concorsuale propriamente detto». Lo ha chiarito la IV Sezione del Consiglio di Stato che, con la sentenza 5743 del 2 ottobre 2006, ha accolto il ricorso del ministero della Giustizia contro una partecipante al concorso di notaio, vinto grazie a un intervento del Tar Lazio che le aveva consentito di accedere alle prove orali, nonostante una contestata bocciatura agli scritti.
La disposizione, contenuta nella legge 168/05 «facendo espresso riferimento alla “abilitazione” e al “titolo”, riguarda le varie ipotesi di procedimenti finalizzati alla verifica della idoneità dei partecipanti allo svolgimento di una professione, il cui esercizio o l’accesso alla quale, risultino regolamentati nell’ordinamento interno ma non riservati a un numero chiuso di professionisti», riferisce ancora il collegio giudicante riunito sotto la presidenza di Paolo Salvatore. Il “condono” può valere solo per «le procedure alle quali i candidati partecipano per ottenere il conferimento di titoli abilitativi all’ingresso o esercizio in una professione»: si pensi (ad esempio) agli esami da avvocato o dottore commercialista. Invece non c’è sanatoria per quei concorsi (come nel caso di notai) nei quali viene stilata una graduatoria finale con un numero di post i predeterminati assegnati a una parte dei candidati risultati idonei.
La sentenza spiega il concetto in questi termini: «Nei concorsi per il conferimento di un numero limitato di posti, la valutazione della commissione ha necessariamente i connotati della relatività, con l’individuazione e quindi con la selezione non di coloro che hanno raggiunto un livello sufficiente di preparazione e di professionalità, ma piuttosto dei più bravi e professionalmente preparati tra tutti i candidati bravi e professionalmente preparati».
G.Mast.
Reg. Dec.5743/2006
N. 708 Reg. Ric.
Anno 2006
R E P U B B L I C A I T A L I A N A
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta) ha pronunciato la seguente
D E C I S I O N E
sul ricorso in appello iscritto al N.R.G. 708 dell’anno 2006, proposto dal MINISTERO DELLA GIUSTIZIA, in persona del ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici domicilia, ope legis, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;
contro
XXXXXXXXXXX, rappresentata e difesa dall’avv. Paolo Minervini, con il quale è elettivamente domiciliata, in Roma, Piazza della Rotonda, n. 2;
e nei confronti di
XXXXXXXXXXXXXXX, non costituita in giudizio;
e con l’intervento ad opponendum di
XXXXXXXXXXXXXX, rappresentato e difeso dagli avvocati Alfredo Bianchini e Gabriele Pafundi, con i quali è elettivamente domiciliato in Roma, via Giulio Cesare n. 14 (presso lo studio del secondo);
per l’annullamento
della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sez. I, n. 2686 del 13 aprile 2005;
Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;
Visto l’atto di costituzione in giudizio della dott.ssa XXXXXXXXXXX, che ha spiegato anche ricorso incidentale;
Visto l’atto di intervento del dott. XXXXXXXXXXX;
Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del 5 maggio 2006 il consigliere Carlo Saltelli;
Uditi per le parti l’avvocato dello Stato Ferrante e gli avvocati Minervini, Pafundi e Bianchini;.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
F A T T O
La dott.ssa XXXXXXXXXXXXX, che aveva ritualmente impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (NRG. 10514/03) il provvedimento di non ammissione alle prove scritte del concorso a 200 posti di notaio (indetto con decreto del Direttore generale della Giustizia Civile del 20 dicembre 2002) per aver commesso un solo errore nei quarantacinque quesiti della preselezione informatica, con motivi aggiunti notificati il 7 marzo 2005 chiedeva anche l’annullamento della nota prot. 22485 del 17 febbraio 2005, con cui il Ministero di grazia e giustizia le aveva comunicato la non ammissione a sostenere le prove orali, atteso che l’ordinanza cautelare n. 5484/03 del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I (per effetto della quale era stata ammessa a sostenere le prove scritte, con esito positivo) aveva perduto effetto in quanto riformata dalla successiva ordinanza n. 2006 del 4 maggio 2004 della IV Sezione del Consiglio di Stato.
A sostegno dell’impugnativa del nuovo provvedimento lesivo, la ricorrente deduceva:
1) “violazione di legge (art. 24 r.d. 1953/1926) – violazione del principio di unicità della procedura concorsuale – violazione del bando di concorso (art. 10) – eccesso di potere – contraddittorietà con atti della stessa amministrazione nello stesso procedimento – incompetenza”, stante la patente contraddittorietà della non ammissione a sostenere le prove orali con la stessa ratio del bando di concorso, frutto di una inammissibile distinzione tra prove scritte e prove orali, laddove il procedimento concorsuale doveva considerarsi un unicum inscindibile, così che, una volta sostenute e superate le prove scritte, non era neppure concepibile una non ammissione alle prove orali; ciò senza contare che il provvedimento era stato emanato dal Ministero, laddove solo la commissione di concorso era competente ad assumere eventualmente una simile determinazione, solo da essa spettando infatti di disciplinare la procedura concorsuale;
2) “violazione di legge (art. 12 r.d. 1953/1926) – eccesso di potere per insufficienza della motivazione – motivazione errata nei presupposti – violazione di legge (art. 13 ult. comma e 15 r.d. 1953/1926; art. 5 bis e art. 5 ter l. 89/ 1913) – violazione del bando di concorso (art. 9 e art. 10) – incompetenza”, stante l’assoluta equivocità del provvedimento impugnato non essendone chiaro il suo esatto contenuto, se si trattasse, cioè, di una esclusione o di una sospensione dalle prove scritte; d’altra parte il richiamo alla ordinanza cautelare n. 2006 del 4 maggio 2004 della IV Sezione del Consiglio di Stato era del tutto oscuro e inadeguato, atteso che tale provvedimento riguardava la procedura preselettiva informatica che non costituiva né un requisito di ammissione, né una prova di esame e che in ragione della sua stessa finalità (di mera semplificazione concorsuale) aveva esaurito i suoi effetti nel momento stesso dell’inizio delle prove concorsuali; conseguentemente, l’aver superato le prove scritte del concorso in questione eliminava (assorbendola) ogni (eventuale) rilevanza alla precedente prova preselettiva informatica;
3) “violazione di legge (artt. 1,2,3,7,8,10 l. 241/1990) – eccesso di potere – incompetenza – violazione dei principi in materia di autotutela”, in quanto il provvedimento impugnato costituiva un ingiustificato aggravamento del procedimento concorsuale, privo peraltro della rituale comunicazione di avvio, ed era altresì privo di qualsiasi giustificazione e valutazione dei contrapposti interessi della ricorrente, utilizzando poteri di autotutela, senza che in realtà ne sussistessero i presupposti;
4) “illegittimità costituzionale dell’art. 5/ter co. 3 della L. 89/1913 con riferimento agli artt. 3 e 97, co. 1, e co. 3, della Costituzione”, in quanto la procedura di preselezione informatica era del tutto contrastante con le norme indicate in rubrica e non poteva sfuggire alla dichiarazione di illegittimità costituzionale (peraltro, già pendente innanzi alla Corte Costituzionale).
L’adito Tribunale, nella resistenza dell’intimata amministrazione statale, con la sentenza segnata in epigrafe (sez. I), dichiarato improcedibile il ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse, accoglieva le doglianze prospettate con i motivi aggiunti, rilevando, per un verso, che il provvedimento di non ammissione alle prove orali era stato illegittimamente adottato dall’amministrazione e non dalla commissione di concorso, unico organo competente, e, per altro verso, che la valutazione positiva delle prove orali sostituiva ed assorbiva, quale nuova ed autonoma valutazione, quella negativa della procedura preselettiva, così che in concreto il provvedimento impugnato era del tutto illegittimo anche con riferimento all’interesse pubblico concretamente perseguito.
Avverso tale statuizione é insorto il Ministero di grazia e giustizia, deducendone l’assoluta erroneità e chiedendone la riforma alla stregua di cinque articolati motivi di gravame, con i quali è stato sostenuto:
1) “Inammissibilità ed infondatezza delle censure rivolte al sistema preselettivo”, in quanto la stessa Corte Costituzionale con l’ordinanza n. 273 del 7 luglio 2005 aveva dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale sollevate nei confronti della normativa che aveva introdotto la procedura preselettiva informatica; ciò senza contare che, in ogni caso, le censure sollevate avverso detta procedura erano del tutto infondate, alla luce dell’ormai consolidato indirizzo giurisprudenziale dello stesso Consiglio di Stato;
2) “Legittimità dei tempi di durata della prova preselettiva fissati dal bando”, in quanto il limite di 70 minuti previsto dalla norma regolamentare per lo svolgimento della prova preselettiva informatica indicava la durata massima possibile della prova stessa, ma non impediva la fissazione di un termine inferiore, in mancanza – del resto – di un’espressa previsione che escludesse in materia qualsiasi margine di discrezionalità all’amministrazione;
3) “Erronea dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse”, in quanto i primi giudici avevano spostato la loro attenzione sul provvedimento di mancata convocazione alle prove orali, senza tener conto che la prova preselettiva non era stata giammai superata, neppure a seguito di riesame: ciò rendeva incomprensibile, oltre che errata, la dichiarazione di improcedibilità per sopravvenuta carenza di interesse, tanto più che le motivazioni addotte a tal fine erano del tutto inappropriate ed inadeguate, avendo considerato inammissibilmente l’ammissione alle prove scritte, disposta con ordinanza cautelare, una vera e propria ammissione definitiva; d’altra parte, non poteva essere considerata irrilevante, come pure inopinatamente sostenuto dai primi giudici, la circostanza che l’ordinanza cautelare, con cui la ricorrente era stata ammessa con riserva alle prove scritte, era stata riformata in sede di appello, essendo così inammissibilmente inibita la garanzia costituzionale del diritto di difesa di una parte del processo;
4) “Inapplicabilità dell’art. 4, comma 2 bis L. 168/2005”, in quanto, a prescindere dal fatto che la norma indicata in rubrica non poteva avere effetto retroattivo, essa riguardava in ogni caso gli esami di abilitazione professionale, cui non è assolutamente assimilabile il concorso notarile e ciò senza in ogni caso tener conto dei dubbi di legittimità costituzionale che aleggiano intorno a tale singolare disposizione;
5) “Infondatezza dei motivi aggiunti”, in quanto i compiti della commissione di concorso, quale organo interno, temporaneo e straordinario dell’amministrazione, erano limitati all’accertamento e alla valutazione delle capacità attitudinali e professionali dei candidati e si esauriva nella formulazione della graduatoria degli idonei, laddove tutta l’attività che, pur essendo strumentale al concorso, non vi ineriva direttamente, come la stessa dichiarazione dei vincitori e quindi la stessa convocazione dei candidati rientrava sicuramente tra i compiti dell’amministrazione: non sussisteva pertanto il dedotto vizio di incompetenza, pur esso ritenuto inopinatamente fondato, che avrebbe inficiato il provvedimento di mancata convocazione alle prove orali dell’interessata; d’altra parte, la mancata convocazione non presupponeva un provvedimento di cancellazione dell’interessata dall’elenco dei candidati ammessi agli orali, quest’ultimo essendo un effetto diretto ed automatico della riforma della ordinanza che le aveva consentito, con riserva, di sostenere le prove scritte.
Si è costituita in giudizio la dott.ssa XXXXXXXXXXXXXX che, dopo aver precisato, in punto di fatto, di essere stata già immessa nelle funzioni notarili in qualità di coadiutore e, in quanto tale, iscritta nel ruolo, ha invocato, preliminarmente, l’applicazione nei suoi confronti dell’articolo 4, comma 2 bis, del decreto legge n. 115 del 2005, convertito con modificazioni dalla legge n. 168 del 2005, e, poi, ha dedotto l’inammissibilità del gravame per difetto di interesse, oltre che la sua infondatezza nel merito, analizzandone partitamene tutte le censure, e chiedendone il rigetto; ha, infine, spiegato appello incidentale condizionato, riproponendo le censure svolte in primo grado e non esaminate in quanto assorbite, articolando al riguardo tre ordini di gravame (“Error in procedendo – Diversa ricostruzione della fattispecie concreta”; “Violazione di legge – comma 6 art. 1 L. 328/95 – comma 5 art. 4 D.M. 74/97 – Eccesso di potere per sviamento ed illogicità derivata dell’art. 5 D. DIR. 20.12.02”; “Eccesso di potere – illogicità manifesta – disparità di trattamento – ingiustizia manifesta – violazione di legge”).
L’Amministrazione appellante con atto notificato a mezzo del servizio postale in data 11 aprile 2006 ha integrato il contraddittorio nei confronti dei vincitori di concorso collocati in graduatoria in posizione deteriore rispetto alla dott. XXXXXXXXXXX anche ai fini dell’assegnazione delle sedi.
E’ intervenuto ad opponendum il dott. XXXXXXXXXXX, nella asserita qualità di soggetto che si sarebbe trovato in relazione al concorso notarile indetto con il D.M. 10 dicembre 1999 in analoga situazione della appellata, instando per la conferma della impugnata sentenza.
Con ordinanza n. 1269 del 14 marzo 2006 questa Sezione ha respinto l’istanza incidentale di sospensione dell’esecutività della sentenza impugnata, avendo la stessa già prodotto i suoi effetti.
Le parti hanno successivamente ampiamente illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive
D I R I T T O
I. La Sezione ritiene di dover preliminarmente esaminare le eccezioni di improcedibilità o inammissibilità dell’appello sollevate dall’appellata sotto due distinti profili.
I.1. Innanzitutto l’appellata sostiene che il gravame in esame sarebbe in sostanza inammissibile, atteso che l’Amministrazione avrebbe prestato acquiescenza alla sentenza di primo grado, concretamente dapprima invitandola, senza alcuna riserva, a fornire la documentazione occorrente ad accertare il possesso dei requisiti richiesti per la nomina a notaio e, successivamente, immettendola effettivamente nelle funzioni notarili in qualità di coadiutore (e iscrivendola nel relativo ruolo).
L’eccezione non è meritevole di accoglimento, atteso il carattere immediatamente esecutivo delle sentenze dei Tribunali amministrativi regionali, espressamente sancito dall’art. 33 L. 6 dicembre 1971 n. 1034, così che, come del resto costantemente ribadito dalla giurisprudenza, ex multis, A.P. 4 ottobre 2005, n. 8; sez. V, 30 agosto 2004, n. 5648), la loro spontanea esecuzione da parte dell’Amministrazione soccombente non si configura come acquiescenza, in mancanza di elementi significativi di un’esplicita o comunque inequivoca volontà di accettare la decisione.
Non è pertanto elemento sintomatico di acquiescenza l’esecuzione della sentenza di primo grado, ancorché essa non sia accompagnata da espressa riserva circa l’obbligatorietà del comportamento tenuto.
Del resto, sempre secondo il consolidato e ricordato indirizzo giurisprudenziale, l’acquiescenza postula un comportamento chiaro ed equivocabile, liberamente posto in essere dall’interessato, dal quale possa evincersi la sua evidente ed inconfutabile volontà di accettare gli effetti e l’operatività delle pronunce a lui sfavorevoli, rinunciando a far valere contro di esse eventuali motivi di impugnativa: non è pertanto configurabile una acquiescenza sulla scorta di una mera presunzione, così come la parte appellata ha cercato di accreditare, difettando in questo caso l’univoco riscontro della volontà del soccombente.
I.2. Sotto un diverso, concorrente e peraltro decisivo, a suo avviso, profilo, l’appellata ha dedotto l’improcedibilità dell’appello dell’Amministrazione in ragione della disposizione contenuta nell’art. 4, comma 2 bis, del D.L. n. 115 del 2005, convertito dalla legge n. 168 del 2005, secondo cui “Conseguono ad ogni effetto l’abilitazione professionale o il titolo per il quale concorrono i candidati, in possesso dei titoli per partecipare al concorso, che abbiano superato le prove d’esame scritte ed orali previste dal bando, anche se l’ammissione alle medesime o la ripetizione della valutazione da parte della commissione sia stata operata a seguito di provvedimenti giurisdizionali o di autotutela”.
Anche tale eccezione deve essere disattesa, l’invocata forma di sanatoria legale essendo inapplicabile, ad avviso della Sezione, al concorso notarile e, in generale, alle selezioni di stampo concorsuale propriamente detto.
Occorre al riguardo osservare che dal punto di vista letterale che la disposizione in esame, facendo espresso riferimento alla “abilitazione” e al “titolo”, riguarda le varie ipotesi di procedimenti finalizzati alla verifica della idoneità dei partecipanti allo svolgimento di una professione, il cui esercizio o l’accesso alla quale, risultino regolamentati nell’ordinamento interno ma non riservati ad un numero chiuso di professionisti.
In realtà, l’effetto costitutivo della ricordata sanatoria legale consiste, attraverso la stabilizzazione dei risultati di fatto sortiti dalla procedura valutativa ovvero dal suo rinnovo, nella attribuzione di un titolo o di una abilitazione professionali al candidato in precedenza escluso o dichiarato non idoneo.
A differenti conclusioni non si può pervenire valorizzando l’utilizzo da parte del legislatore del termine “ concorso”, che normalmente si associa alle diverse procedure finalizzate alle selezione dei partecipanti in vista del conferimento di un numero chiuso di posti, ad esempio nel pubblico impiego: nella disposizione in esame, infatti, con il predetto termine si designano non equivocamente solo le procedure alle quali i candidati partecipano per ottenere il conferimento di titoli abilitativi all’ingresso o esercizio in una professione.
Sul piano sistematico, poi, la Sezione non può non evidenziare la necessità di applicare la invocata normativa sanatoria, stante la sua natura evidentemente eccezionale, in modo costituzionalmente orientato, rifiutandone interpretazioni estensive che ne minerebbero irrimediabilmente la ragionevolezza.
Al riguardo, deve rilevare che tra le procedure di stampo idoneativo e quelle selettive, o concorsuali propriamente dette, sussiste una radicale ed ontologica differenziazione.
Infatti, nelle prime la valutazione della commissione si caratterizza in termini tendenzialmente assoluti, trattandosi di verificare se ciascuno dei candidati (indipendentemente dal risultato conseguito dagli altri) sia o meno in possesso dei requisiti (minimi) di idoneità ed abbia cioè attinto quel livello (minimo) di preparazione e capacità al quale la normativa primaria e secondaria applicabile subordina il riconoscimento dell’abilitazione, con la conseguenza che, una volta accertata la sussistenza del predetto livello di preparazione e di professionalità ritenuto sufficiente per lo svolgimento della attività per la quale è richiesta l’abilitazione, ben può il principio di stretta legalità contemperarsi, in virtù di una opzione di merito legislativo (del tutto logica e ragionevole), col criterio di assorbimento.
Per contro, nei concorsi per il conferimento di un numero limitato di posti la valutazione della commissione ha necessariamente i connotati della relatività, con l’individuazione e quindi con la selezione non già di coloro che hanno raggiunto il ricordato livello di preparazione e di professionalità ritenuto sufficiente per lo svolgimento della attività per la quale è richiesta l’abilitazione, ma piuttosto dei più bravi e professionalmente preparati tra tutti i candidati bravi e professionalmente preparati; con la ulteriore conseguenza che la valutazione positiva di un candidato incide anche sulla posizione degli altri i quali, se operasse la sanatoria dei risultati di fatto, si vedrebbero irrimediabilmente precluso il diritto costituzionalmente protetto di agire in giudizio per la tutela del proprio interesse legittimo ad una corretta competizione.
In altri termini, l’applicazione del ricordato comma 2 bis del decreto legge n. 115 del 2005, convertito con modificazioni dalla legge n. 168 del 2005, anche ai concorsi (come quello notarile) per il conferimento di posti a numero limitato è del tutto impraticabile perché finirebbe col ledere, oltre alle garanzie di difesa dell’Amministrazione, anche la posizione degli altri concorrenti, i quali hanno diritto ad ottenere dal giudice una pronuncia definitiva che accerti se l’ammissione (o la rinnovata valutazione delle prove) del loro antagonista sia stata o meno legittima.
Nè, ovviamente, l’applicabilità della sanatoria anche ai concorsi può dipendere da circostanze di mero fatto, relative alla perdurante vacanza di posti o alla collocazione in graduatoria del concorrente promosso ope legis; ciò senza contare che, ad avviso della Sezione, come in seguito tratteggiato, nel concorso notarile il superamento della preselezione costituisce titolo di ammissione al seguito del concorso, con la logica ed inconfutabile conseguenza che la ricorrente, non essendo “ in possesso dei titoli per partecipare” non potrebbe rientrare comunque fra i destinatari della norma speciale.
I.3. Per completezza, deve ancora evidenziarsi che i documenti presentati dalla appellata dopo la spedizione della causa in decisione non possono essere presi in considerazione, nemmeno ai fini della rimessione del ricorso sul ruolo.
Secondo consolidati principi giurisprudenziali, dai quali la Sezione non ha ragione di discostarsi, nel periodo intercorrente tra la deliberazione della decisione e il deposito della stessa il giudice (salvi i casi speciali di rilevanza esterna del dispositivo) può e deve tenere conto unicamente dello ius superveniens (Cass., civ., sez. I, 11 aprile 1992, n. 4466) e delle eventuali sentenze dichiarative dell’illegittimità costituzionale della norma applicata. (Cass. Civ., sez. I, 18 agosto 2004, n. 16081).
Peraltro, sul piano fattuale non può non rilevarsi che, in ogni caso, l’orientamento dell’Amministrazione, come desumibile dai documenti depositati, non si è in alcun modo tradotto in conseguenti iniziative processuali dell’Avvocatura erariale.
II. Alla stregua delle osservazioni sopra svolte (che, oltre ad evidenziare l’infondatezza delle eccezioni svolte dalla parte appellata, danno altresì conto della fondatezza del quarto motivo dell’appello principale), l’appello dell’Amministrazione è, quindi, ammissibile e procedibile ed è altresì fondato nel merito, in relazione agli altri motivi di gravame.
II.1. Deve essere innanzitutto esaminato il motivo di gravame (esattamente il terzo), con il quale l’Amministrazione appellante ha sostenuto che i giudici di primo grado sarebbero incorsi in errore nel dichiarare l’originario ricorso (proposto dalla dott. Tiziana Bottaro avverso il provvedimento di esclusione dal concorso per il mancato superamento della prova preselettiva informatica a causa della commissione di un solo errore) improcedibile per sopravvenuto difetto di interesse, in quanto gli effetti degli atti (favorevoli alla appellata) adottati dall’Amministrazione al solo fine di dare esecuzione ad un’ordinanza cautelare non possono stabilizzarsi in assenza di una sentenza di merito che riconosca la fondatezza del gravame.
L’assunto è fondato.
II.1.1. Invero, come autorevolmente precisato dalla stessa Adunanza Plenaria di questo consesso amministrativo (27 febbraio 2003, n. 3), l’improcedibilità del ricorso (nel caso in cui le sopravvenienze si verifichino in pendenza del primo grado di giudizio) può discendere solo dall’adozione da parte dell’Amministrazione di provvedimenti diversi ed ulteriori rispetto a quelli imposti dalla necessità di dare esecuzione alla misura cautelare; per contro, la mera esecuzione di un provvedimento cautelare, non presentando profili di discrezionalità nell’an, non comporta il venir meno della res litigiosa.
Infatti, stante la necessaria correlazione tra azione principale e azione cautelare, l’ammissione con riserva ad una pubblica selezione concorsuale di un candidato che abbia impugnato il provvedimento di esclusione non può produrre altro effetto che quello di impedire nelle more del giudizio il protrarsi della lesione lamentata dal ricorrente, consentendogli la partecipazione alle prove concorsuali, non potendo ogni ulteriore effetto che conseguire dal passaggio in giudicato della pronuncia di merito favorevole la quale soltanto, rimuovendo dalla realtà giuridica il provvedimento di esclusione, da un lato restituisce al concorrente escluso la pienezza dei diritti e, dall’altro, costituisce l’obbligo per l’Amministrazione di provvedere ad attribuirgli tutte le posizioni di vantaggio scaturenti dal superamento delle prove d’esame, rese inattaccabili dallo scioglimento positivo della riserva di ammissione.
Ne consegue che (come tra l’altro pure chiarito con la decisione n. 4165 del 5 agosto 2005 di questa stessa Sezione, concernente il concorso per l’abilitazione forense) non spiega alcun giuridico effetto sull’interesse giuridicamente protetto azionato in giudizio la rinnovata valutazione delle prove concorsuali effettuata in esecuzione della sentenza di primo grado del giudice amministrativo ovvero di una sua misura cautelare, trattandosi di provvedimento destinato a venire meno in virtù del c.d. effetto espansivo esterno della riforma della sentenza, di cui al secondo comma dell’art. 336 c.p.c. , che è norma applicabile al processo amministrativo di impugnazione in quanto espressione di un principio di carattere generale e non contrastante con i principi propri del processo avanti alla giurisdizione amministrativa.
Giova aggiungere, del resto, che la Corte Costituzionale (sentenza 22 aprile 1991, n. 175) ha espresso la propria contrarietà ad un intervento giurisdizionale che miri a far ottenere in sede cautelare, nella situazione descritta, “quel soddisfacimento dell’interesse sostanziale che solo dall’azione amministrativa può essere realizzato”.
II.1.2. Esaurita la disamina, nei sensi sopra delineati, dei profili strettamente processuali della vicenda, deve verificarsi se, con riguardo alla specifica controversia in esame, possa essere invocato il c.d. principio di assorbimento, la cui operatività costituisce un limite all’espansione dell’effetto caducante: si tratta, in altri termini, di stabilire se il superamento delle prove scritte e orali del concorso notarile possa assorbire gli effetti costitutivi del provvedimento di non ammissione originariamente impugnato, operando una nuova verifica che si ponga sul piano sostanziale come circostanza esterna, sopravvenuta e prevalente rispetto al diniego.
Come è noto, il principio di assorbimento è stato elaborato dalla giurisprudenza amministrativa con particolare riferimento all’esame di maturità, affermando che l’effettivo superamento di quest’ultimo da parte del candidato ammesso con riserva assorbe il giudizio di non ammissione originariamente formulato dal Consiglio di classe, proprio in quanto la valutazione globale operata dalla Commissione esaminatrice si sovrappone (appunto assorbendolo) all’analogo giudizio del Consiglio.
Al riguardo deve osservarsi che proprio l’intervento spiegato dal legislatore (con il più volte citato decreto legge n. 115 del 2005, convertito con modificazioni dalla legge n. 168 del 2005) per consentire l’applicazione del principio di assorbimento alle prove idoneative o abilitative rende evidente come tale principio sia, in realtà, di per sè insuscettibile di generalizzazione e, dunque, inapplicabile al di fuori dell’ambito nel quale si è pretoriamente originato.
In ogni caso, proprio con riferimento alle prove preselettive del concorso notarile, sebbene non possa disconoscersi che un originario orientamento giurisprudenziale ammettesse anche in tali casi l’operatività del principio dell’assorbimento (C.d.S., sez. IV, 11 aprile 2001, n. 2191, secondo cui l’assorbimento si sarebbe verificato in quanto la preselezione costituisce una mera fase preliminare del concorso, il cui superamento non configura un requisito di ammissione, atteso il rapporto di continenza tra le materie oggetto di preselezione e le prove del concorso), più recentemente proprio questa stessa Sezione, rimeditando funditus la materia (con la decisione n. 2797 del 2004) ha motivatamente escluso che il superamento delle prove scritte ed orali possa assorbire l’esito negativo della preselezione informatica.
Da tale ultimo orientamento non vi è motivo di discostarsi, dovendosi rilevare, peraltro, che nella configurazione della procedura l’ammissione alle prove scritte a seguito del superamento della prova preselettiva costituisce senz’altro un presupposto indispensabile per l’espletamento della stessa, così come si ricava dall’attente lettura della relativa vigente disciplina.
L’articolo 5 della legge 16 febbraio 1913, n. 89, stabilisce, infatti, che, per ottenere la nomina a notaio è necessario superare un esame di concorso, le cui prove scritte, secondo quanto stabilito dal seguente art. 5 bis, aggiunto dall’articolo 1 della legge 26 luglio 1995, n. 328, sono precedute da una prova di preselezione eseguita con strumenti informatici e con assegnazione ai candidati di domande con risposte multiple prefissate, secondo le modalità stabilite dal regolamento.
Il successivo articolo 5 ter (pure introdotto dalla ricordata legge n. 328 del 1995) precisa che all’esito della prova è ammesso a sostenere le prove scritte un numero di candidati pari a cinque volte i posti messi a concorso e, comunque, non inferiore a novecento, secondo la graduatoria formata in base al punteggio conseguito da ciascun candidato nella prova di preselezione.
Non può pertanto ragionevolmente negarsi che, alla stregua della ricordata normativa applicabile ratione temporis (risultando perciò comunque irrilevante ogni approfondimento sulle modifiche introdotte in materia dal recentissimo D. L.vo n. 166 del 2006), il superamento della preselezione costituisce un vero e proprio titolo di ammissione alle prove scritte, in un contesto in cui la procedura si articola effettivamente in tre separate ed autonome fase, caratterizzate da specifiche prove che devono essere tutte autonomamente superate, ancorché le materie che ne costituiscono l’oggetto siano le medesime.
Il superamento delle prove scritte è quindi inutile se non sono stati superati i test preselettivi, allo stesso modo in cui il superamento delle prove orali non potrebbe porre rimedio all’eventuale insuccesso prodottosi in quelle scritte.
Deve dunque concludersi nel senso che il superamento della preselezione si configura quale requisito di ammissione al seguito della procedura concorsuale e determina sul piano giuridico effetti costitutivi suoi propri, con la conseguenza che la sua mancanza non è surrogabile in via ricognitiva a seguito del positivo espletamento delle (successive) prove scritte ed orali.
II.1.3. E’ ugualmente fondato, poi, ad avviso della Sezione, anche il motivo di gravame con cui l’Amministrazione appellante ha lamentato l’erroneità della sentenza impugnata per aver ritenuto illegittimo il provvedimento di non ammissione alle prove orali per essere stato adottato direttamente dall’Amministrazione (Direttore generale), invece che dalla Commissione di esame.
E’ sufficiente ricordare al riguardo che, come peraltro giustamente rilevato con il motivo di appello in esame, la funzione specifica della Commissione di concorso, quale organo straordinario e temporaneo dell’Amministrazione, è principalmente quello di apprezzare e valutare (alla stregua delle materie di esame e delle specifiche prove stabilite dalla legge) la preparazione professionale dei candidati; in tale attività rientra ovviamente anche l’attività strumentale e propedeutica a quella valutativa in senso stretto, ivi compresa quella relativa alla disciplina del procedimento concorsuale in senso stretto.
Tuttavia, l’esecuzione dell’ordinanza cautelare del giudice di appello recante l’annullamento del provvedimento cautelare di ammissione alle prove scritte (in cui consiste il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti) non può qualificarsi attività strumentale e preparatoria della funzione propria della Commissione, comportando, com’è intuitivo valutazioni ed accertamenti (quali in concreto la mancanza di un requisito di ammissione) che non rientrano strictu sensu nel potere della Commissione di concorso o che quanto meno, a tutto voler concedere, non costituiscono competenza esclusiva di quest’ultimo.
Del tutto correttamente, in sostanza, la non ammissione alle prove orali della appellata risulta adottata dall’Amministrazione, trattandosi di un provvedimento che per le concrete modalità che lo hanno originato solo indirettamente può ritenersi parte integrante del procedimento concorsuale ed in particolare della finalità valutativa che caratterizza quest’ultimo.
III. Alla stregua delle considerazioni svolte, la sentenza impugnata deve essere quindi annullata, circostanza, tuttavia che non determina il rinvio della controversia al primo Giudice: costituisce, infatti, principio consolidato in giurisprudenza quello secondo cui l’erronea declaratoria di improcedibilità del ricorso pronunciata dal giudice di primo grado non rientra tra le ipotesi di difetto di procedura o di vizio di forma che, ai sensi dell’articolo 35 della legge 6 dicembre 1971 n. 1034, impongono l’annullamento della sentenza con rinvio allo stesso giudice di primo grado, ma, risultando il potere decisorio di primo grado consumato, comporta la ritenzione della causa da parte del giudice di appello per la definizione nel merito, nei termini in cui è stata prospettata in prime cure. (C.d.S., sez. VI n. 1080 del 2004).
Per l’effetto devolutivo determinato dall’impugnazione, deve procedersi ora all’esame delle censure dedotte dall’appellata col ricorso originario e con il ricorso incidentale, ritenute assorbite e comunque riproposte con l’appello incidentale.
Esse sono tutte infondate.
III.1. In ordine alle questioni di legittimità, anche sotto il profilo costituzione, della procedura preselettiva informatica e della sua durata, inopinatamente fissata nel bando di concorso in soli quarantacinque minuti in luogo dei settanta previsti dalla normativa regolamentare, la Sezione osserva quanto segue.
Innanzitutto occorre ricordare che la Corte Costituzionale con la decisione n. 273 del 7 luglio 2005 ha dichiarato inammissibile la questione di legittimità costituzionale dell’articolo 5 ter, terzo comma, della legge 16 febbraio 1913, n. 89, introdotto dall’articolo 1, comma 3, della legge 26 luglio 1995, n. 328, sollevata dal Tribunale amministrativo regionale per il Lazio con riferimento agli articoli 3 e 97, primo e terzo comma, della Costituzione, ove si era effettivamente dubitato proprio della legittimità e della ragionevolezza della prova preselettiva informatica quale serio e ragionevole metodo selettivo, in quanto asseritamente di natura aleatorio e mnemonico, inidoneo a provare la effettiva preparazione dei candidati e contrario al buon andamento dell’amministrazione.
Anche a voler prescindere dalle motivazioni su cui si fonda la ricordata declaratoria, basate sulla considerazione che era stato richiesto al giudice delle leggi un intervento manipolativo – creativo, piuttosto che meramente caducatorio, come invece necessario, la Sezione non può non rilevare che non si ravvisa alcun elemento nuovo idoneo a riproporre al giudice delle leggi la questione di legittimità costituzionale del sistema preselettivo informatico, la cui finalità appare, invece, del tutto coerente e ragionevole, essendo volto effettivamente ad operare una prima scrematura dei candidati, accertandone il possesso di un livello di preparazione minima, che costituisce del resto garanzia non solo di scelta dei migliori candidati per l’amministrazione, ma anche di efficace, efficiente ed adeguato svolgimento dell’intero procedimento concorsuale, così assicurando anche in questa materia i principi di buon andamento ed imparzialità dell’azione amministrativa predicati dall’azione amministrativa.
È sufficiente rilevare al riguardo che con la legge 26 luglio 1995, n. 328 (e con le successive norme attuative) sono stati affrontati gli inconvenienti derivanti dalla crescente moltitudine di partecipanti al concorso notarile, la quale ha senza dubbio aggravato, in misura via via crescente, le operazioni connesse all’espletamento delle prove scritte ed ha, altresì, prolungato oltre misura i tempi occorrenti per la correzione degli elaborati ed il successivo svolgimento degli orali.
Si può anche astrattamente convenire con la considerazione che lo strumento prescelto dal legislatore per dare soluzione a tali difficoltà, vale a dire una prova preselettiva con quesiti a risposte multiple, possa non essere necessariamente l’unico, o il migliore, così che alle concrete modalità prescelte è possibile contrapporne altre, forse anche più eque e convenienti; non si può, tuttavia, negare che la preselezione informatica permette effettivamente di ridurre sensibilmente il numero degli aspiranti, in un intervallo assai ragionevole.
Né si può affermare che i contenuti della prova siano incoerenti con la funzione selettiva che essa deve realizzare: Invero, non è controverso che i quesiti si riferiscano a discipline afferenti la professione di notaio ed è d’altronde noto che, per il successo in tale concorso, oltre alla indiscussa preparazione, sono indubbiamente richieste cospicue capacità mnemoniche, altresì necessarie per l’attività professionale successiva, così come per qualsiasi attività concettuale che comporti l’applicazione di svariate e mutevoli regole prestabilite.
Pertanto, non appare al Collegio manifestamente irrazionale che il legislatore abbia stabilito di attribuire valore determinante, in una particolare fase della procedura concorsuale, alle attitudini mnemoniche dei candidati (ma per un esito favorevole della prova preselettiva sono necessarie anche perseveranza e capacità di concentrazione), tanto più che questa, da sola, non garantisce affatto il superamento del concorso, che richiede anche il positivo superamento delle successive prove, nelle quali gli aspiranti devono dimostrare anche le ulteriori competenze.
Quanto poi alla questione della durata della prova preselettiva, fissata in soli 45 minuti, si deve ricordare che la Sezione già in sede cautelare (cfr., ex multis, Cons. St., Sez. IV, ordd. n. 4647 del 2000 e n. 6713 del 2001) ha avuto modo di affermare che la norma regolamentare di cui all’articolo 4, comma 5, del D.M. 24 febbraio 1997, n. 74, attuativa della legge 26 luglio 1995, n. 328 del 1995, disponendo espressamente che <
Se, infatti, fosse vero l’assunto secondo cui la durata della prova preselettiva poteva essere ridotta solo mediante modifica della norma regolamentare, allora non si comprenderebbe per quale ragione nella stessa sia stato precisato il limite temporale “massimo” della prova (70 minuti): al contrario, l’aver aggiunto siffatta precisazione può spiegarsi solo ammettendo che in sede regolamentare si sia voluto stabilire il limite massimo, lasciando all’Amministrazione la facoltà di ridurre tale soglia, ovviamente lasciando ai concorrenti un lasso di tempo ragionevole per sostenere la prova preselettiva; d’altra parte, laddove, invece, il legislatore non ha voluto lasciare all’Amministrazione alcun margine di discrezionalità, l’ha, infatti, dichiarato expressis verbis (come per esempio sul numero dei quesiti, articolo 5-ter della legge citata).
Una simile conclusione trova, poi, una conferma nella seconda parte del ricordato articolo 4 del D.M. 24 febbraio 1997, n. 74, laddove viene lasciata alla valutazione della Commissione la possibilità di aumentare il tempo per i soggetti portatori di handicap, in misura comunque non superiore ai 30 minuti.
Da tale quadro normativo discende, dunque, che il sistema è congegnato in modo tale che alla Direzione Generale (non sussiste quindi il dedotto profilo di illegittimità della fissazione della durata della prova preselettiva in quarantacinque minuti per l’asserita incompetenza del Direttore generale) è consentita la modificazione (in diminuzione) della durata della prova a priori e valevole per la generalità dei candidati, durata da stabilire in considerazione delle caratteristiche della singola procedura concorsuale (numero dei candidati, ecc.), mentre alla Commissione è consentita la modificazione (in aumento) a posteriori e valevole solo per gli eventuali portatori di handicap.
Resta, pertanto, confermato che mediante le citate norme di rango primario e secondario si è inteso solo fissare un limite massimo (non più di 70 minuti) alla durata della prova preselettiva, ammettendo così che l’Amministrazione possa stabilire anche una durata inferiore ove lo ritenga opportuno in relazione alla singola procedura preselettiva.
III.2. Prive di consistenza giuridiche sono le censure volte a contestare l’illegittimità del provvedimento (impugnato con i motivi aggiunti) di non ammissione alle prove orale per asserita incomprensibilità del suo effettivo contenuto, per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, per mancata valutazione degli interessi della appellata e per l’asserito ingiustificato aggravio del procedimento.
E’ sufficiente rilevare al riguardo che, così come si è già avuto modo di delineare, il provvedimento di non ammissione a sostenere le prove orali è inconfutabilmente fondato sulla ordinanza n. 2006 del 4 maggio 2004 della IV Sezione del Consiglio di Stato, di riforma della ordinanza cautelare n. 5484/03 della I Sezione del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (che aveva disposto l’ammissione della appellata alle prove scritte del concorso notarile, benché non avesse superato la prova preselettiva informatica per aver commesso un errore): non vi è pertanto alcuna equivocità nel provvedimento dell’amministrazione che, in attuazione dell’ordine giudiziario, si è limitato a ripristinare gli effetti derivati dal mancato superamento della prova preselettiva informatica (del resto giammai rinnovata).
Proprio perché il provvedimento impugnato costituiva diretta ed immediata attuazione di una pronuncia giurisprudenziale (sia pure cautelare) non era necessario ai fini della sua legittimità né la previa cancellazione della interessata dall’elenco di coloro che avevano superato le prove scritte, come erroneamente sostenuto dalla appellata, né la nuova autonoma valutazione degli interessi di questi ultimi e non costituiva, in definitiva, non costituendo esso neppure esercizio del potere di autotutela.
Inoltre, il ricordato provvedimento di non ammissione, ricollegandosi direttamente alla domanda di ammissione al concorso notarile ed in particolare al mancato superamento della prova preselettiva (ed alla successiva attività giurisdizionale) non costituiva manifestazione di una nuova autonoma volontà provvedimentale e non necessitava, quindi, della comunicazione di avvio del relativo procedimento.
IV. In conclusione, alla stregua delle osservazioni fin qui svolte deve essere accolto l’appello principale e, per l’effetto, in riforma della impugnata sentenza, devono essere respinti sia il ricorso principale sia i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla dott.ssa XXXXXXXXXXXXX; deve essere altresì respinto l’appello incidentale.
Sussistono, tuttavia, giusti motivi per disporre l’integrale compensazione fra le parti delle spese del doppio grado di giudizio.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull’appello principale proposto dal Ministero della Giustizia e sull’appello incidentale proposto dalla dott.ssa XXXXXXXXXXXXX avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sez. I, n. 2686 del 13 aprile 2005, così provvede:
accoglie l’appello principale e respinge l’appello incidentale: per l’effetto, in riforma della decisione impugnata, respinge il ricorso principale ed i motivi aggiunti proposti in primo grado dalla dott. ssa XXXXXXXXXXXX;
compensa interamente tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità Amministrativa.
Così deciso in Roma, dalla IV Sezione del Consiglio di Stato, riunito nella Camera di Consiglio del 5 maggio 2006 con l’intervento dei signori:
PAOLO SALVATORE – Presidente
ANTONINO ANASTASI – Consigliere
VITO POLI – Consigliere
ANNA LEONI – Consigliere
CARLO SALTELLI – Consigliere, est.
L’ESTENSORE IL PRESIDENTE
Carlo Saltelli Paolo Salvatore
IL SEGRETARIO
Rosario Giorgio Carnabuci
DEPOSITATA IN SEGRETERIA 2 ottobre 2006
(art. 55, L. 27.4.1982 n. 186)
Il Dirigente
Antonio Serrao
N.R.G. 708/2006
MA
