Continua la sedimentazione giuridica di concetti introdotti in occasione del refarming televisivo. Questa volta il contributo arriva dal TAR Lazio che, con sentenza N. 09829/2022, ha definito il concetto di sovrapposizioni territoriali tra reti del digitale televisivo terrestre di 2° livello.
La vicenda vedeva un operatore di rete, escluso dalle procedure competitive per l’attribuzione di diritti d’uso in Campania, impugnare il provvedimento ritenuto lesivo dei suoi interessi legittimi.
Sovrapposizioni territoriali
La tesi della ricorrente, in buona sostanza, era che il MISE avrebbe errato nel ritenere che per “sovrapposizioni territoriali” si dovesse intendere la presenza di più frequenze di secondo livello nell’ambito della medesima provincia. Secondo la società esclusa dalle assegnazioni, la corretta interpretazione della normativa e del bando di gara avrebbe dovuto invece precludere l’assegnazione di più frequenze nella medesima area tecnica.
Le parti
Si costituivano in giudizio il Ministero e la controinteressata assegnataria, assistita dai legali di MCL Avvocati Associati (law firm che cura in esclusiva l’Area Affari Legali di Consultmedia), ovviamente contestando le deduzioni avversarie.
Decisione e pubblicazione
Con decisione assunta il 30/03/2022 ma pubblicata solo in data odierna, il TAR respingeva il ricorso argomentando finemente sulla questione delle sovrapposizioni territoriali.
Esame di merito
Il ricorso attiene alla procedura indetta dal Mise, in attuazione dell’art. 1, comma 1033, della Legge di Bilancio 2018 (l. 205/2017) e, a monte, degli obiettivi di cui alla Comunicazione della Commissione europea del 14 settembre 2016, COM (2016) 588 finale della Decisione (UE) 2017/899 del Parlamento europeo e del Consiglio del 17 maggio 2017 alla decisione (UE) 2017/899, nell’ambito del processo di liberazione delle frequenze della banda di spettro 694-790 MHz (c.d. banda 700) funzionale alla transizione verso la tecnologia 5G da parte delle imprese di telecomunicazione.
Il PNAF
In ottemperanza a quanto previsto dall’art. 1, comma 1030, l. 205/2017, l’AGCom ha adottato la delibera n. 39/19/CONS, del 7/02/2019, recante “Piano nazionale di assegnazione delle frequenze da destinare al servizio televisivo digitale terrestre (PNAF)” (di seguito PNAF).
Le reti pianificate
Il suddetto Piano prevede, per quanto di interesse nel giudizio de quo, una suddivisione territoriale delle frequenze articolata in Aree Tecniche, tendenzialmente corrispondenti ai territori regionali e, all’interno di ciascuna Area tecnica, sono pianificate reti di primo livello, aventi coperture nell’intera Area, e reti di secondo livello operanti su base provinciale.
Pubblicità
Suddivisione territoriale
La suddivisione territoriale è stata predisposta dall’AGCom in conformità a quanto previsto dall’art. 1, comma 1030, della Legge di Bilancio 2018, il quale stabilisce che per la pianificazione in ambito locale deve essere utilizzato il criterio delle aree tecniche.
Configurazione delle reti
Quanto al criterio di configurazione di tali Aree Tecniche, il PNAF chiarisce che “sono state definite 18 aree tecniche la cui configurazione, in termini di province ricomprese, è descritta in Tabella 1 e rappresentata cartograficamente in Figura 1. Come noto, il criterio della pianificazione per aree tecniche ha lo scopo di ottimizzare la compatibilizzazione degli impianti e assicurare così un uso efficiente delle risorse frequenziali. Tuttavia, la definizione in concreto della configurazione delle stesse aree tecniche, non può essere basata esclusivamente su parametri di tipo tecnico o radioelettrico, ma deve tenere in giusta considerazione ulteriori aspetti di natura economica e di mercato connessi alla diffusione ed alla fruizione dei contenuti televisivi locali destinati a essere trasportati sulle reti pianificate”.
Pubblicità
Razionale ed efficiente utilizzo delle risorse frequenziali
“In altri termini – osservano i giudici del TAR Lazio – il PNAF prevede una pianificazione in ambito locale finalizzata ad un razionale ed efficiente utilizzo delle risorse frequenziali. All’uopo, la pianificazione stabilisce altresì un sistema di vincoli radioelettrici, la cui predisposizione è chiarita nella Nota esplicativa avente ad oggetto “Criteri di definizione e modalità di impiego dei vincoli radioelettrici del PNAF”, secondo cui “i vincoli tecnici di coordinamento nazionale ed internazionale utilizzati nella predisposizione dei Piani di assegnazione adottati dall’Autorità sono espressi in termini di soglie di campo elettromagnetico, espresse in dB(μV/m), da rispettare, per ciascuna frequenza pianificata, in un insieme di punti di verifica (PDV) posizionati sul territorio nazionale e sul territorio dei paesi confinanti”.
PDV
La nota reca poi la definizione di PDV, per il quale deve intendersi “un punto di ricezione (o pixel) geograficamente definito, ubicato sul territorio nazionale o estero, al quale viene associata una soglia destinata alla protezione di una frequenza pianificata”.
Calcolo dei vincoli
“Il calcolo dei vincoli in parola – annotano i giudici amministrativi – è effettuato con metodi simulativi, che “si basano su un modello matematico del comportamento della rete diffusiva che caratterizza gli impianti di diffusione, la propagazione del segnale, l’effetto dell’orografia, il sistema di ricezione d’utente e, infine, stima i valori delle grandezze che consentono di stabilire la qualità della ricezione in un punto del territorio nazionale”.
Pubblicità
Soglia
Con riferimento a ciascun PDV, viene individuata una soglia, corrispondente in linea generale “al valore massimo di campo disturbante totale che può essere ammesso nel PDV su una determinata frequenza pianificata”; con specifico riguardo ai PDV nazionali, “la soglia associata a un PDV nazionale definisce il livello massimo del campo disturbante totale che in quel punto geografico non deve essere superato da nessuna delle reti iso-canali operanti nelle aree tecniche dove il PNAF ha previsto il riuso della medesima frequenza”.
Ratio dei vincoli
La predisposizione dei vincoli radioelettrici è finalizzata ad assicurare “l’uso efficiente dello spettro previsto dal PNAF e conseguentemente – pur con le inevitabili approssimazioni dovute all’impiego, nella pianificazione, di metodi simulativi – la mutua compatibilità tra le diverse reti in esercizio e il
conseguimento, da parte di queste ultime, degli obiettivi di servizio previsti nello stesso PNAF (qualità di ricezione, percentuale di popolazione coperta, capacità trasmissiva ecc.). Attraverso lo strumento dei PDV, è possibile verificare preventivamente in via simulativa se un progetto di rete o una rete già in esercizio rispetti i vincoli radioelettrici stabiliti dal PNAF […] Un PDV nazionale è rispettato se nessuna delle reti potenzialmente interferenti (quelle, cioè, operanti nelle altre aree tecniche dove è previsto il riuso della medesima frequenza) produce un campo disturbante totale superiore al valore di soglia previsto nel PDV”.
Pubblicità
Interferenze simulate
“Infine, per le stesse inevitabili approssimazioni sopra accennate, non è possibile escludere a priori che nella pratica si verifichino situazioni di interferenza anche tra reti il cui rispetto dei PDV nazionali sia stato preventivamente verificato in via simulativa”.
Frustrazioni
Dai citati provvedimenti dell’Autorità, secondo il TAR, risulta, pertanto, che “il PNAF, su cui si basa la procedura oggetto del presente giudizio, sia caratterizzata, da un lato, dall’individuazione di aree tecniche compatibili con la surriferita esigenza di un utilizzo efficiente delle frequenze da destinare al servizio digitale terrestre e, dall’altro, dalla predisposizione di un sistema di vincoli il cui rispetto da parte degli operatori di rete assegnatari delle frequenze assicura che i fisiologici fenomeni interferenziali connessi all’attività di diffusione delle reti non frustrino il perseguimento degli obiettivi di parità di accesso ai mezzi di comunicazione di massa e di progresso tecnologici previsti a livello eurounitario e nazionale, sottesi al passaggio alla tecnologia 5G”.
Contesto per la definizione delle sovrapposizioni territoriali
“Le disposizioni del Bando di assegnazione oggetto del ricorso vanno lette alla luce del contesto descritto sopra. Ai sensi dell’art. 9, lett. c) del suddetto bando, fra le regole di aggiudicazione del diritto d’uso delle frequenze è previsto che “in una medesima area tecnica, in caso di sovrapposizioni territoriali tra reti di secondo livello, è preclusa l’aggiudicazione ad uno stesso soggetto di più di una di tali reti”, si legge nella sentenza.
Tesi ministeriale e del controinteressato condivisibile
E qui sta il punto della decisione: secondo i giudici, “l’interpretazione della disposizione offerta dal MISE appare condivisibile”.
Assunto ricorrente smentito
“In tal senso depone anzitutto il tenore letterale della previsione, che smentisce l’assunto della ricorrente secondo cui sarebbe preclusa in toto l’assegnazione in favore del medesimo operatore di rete di più frequenze relative a diverse Province ricomprese nella medesima Area Tecnica.
Preclusione aggiudicazioni soltanto in presenza di sovrapposizioni territoriali. Che però vanno intese in modo diverso da quanto sostenuto dall’istante
Pare infatti agevole osservare che la norma, precludendo espressamente l’aggiudicazione soltanto in presenza di sovrapposizioni territoriali, postula che detta circostanza non è insita nell’assegnazione di frequenze nella stessa Area Tecnica in sé considerata, ma che ben possa darsi l’evenienza, come nel caso di specie, che lo stesso operatore possa essere titolare di più frequenze, purché non sovrapposte. Del resto, ove la lex specialis avesse inteso vietare l’assegnazione di più frequenze di secondo livello, lo avrebbe previsto espressamente, ciò che invece non è desumibile dal testo della disposizione in esame.
Art. 5 bando
Contrariamente a quanto sostenuto dalla ricorrente, inoltre, il riferimento all’art. 5 del Bando appare tautologico, in quanto la gradazione dell’ordine di preferenze nel caso di partecipazione a più assegnazioni è prevista proprio per il caso di sovrapposizioni territoriali.
Concetto di sovrapposizioni territoriali
Nell’interpretazione del concetto di “sovrapposizione territoriale”, la ricorrente fa poi riferimento al fenomeno del debordo delle frequenze, quale evenienza di carattere tecnico pressoché certa e dovuta alla conformazione fisica o urbana del territorio nel quale vengono installate le antenne di ricezione.
Sovrapposizioni territoriali ed interferenziali
A dire della ricorrente, sarebbe siffatto fenomeno interferenziale a determinare la sussistenza di una sovrapposizione territoriale, con la conseguenza che detta nozione precluderebbe il cumulo di frequenze in capo al medesimo operatore.
Entità tollerabili
L’argomentazione non persuade, alla luce delle indicazioni provenienti dai citati atti dell’AGCom. Da questi, infatti, emerge che la suddivisione territoriale delle Aree è stata prevista in base a criteri sia tecnici e radioelettrici, sia “di natura economica e di mercato connessi alla diffusione ed alla fruizione dei contenuti televisivi locali destinati a essere trasportati sulle reti pianificate”, onde pervenire ad una efficiente allocazione delle frequenze. Sempre in tale ottica, è stato predisposto il sistema di vincoli radioelettrici finalizzato a far sì che i fenomeni interferenziali siano limitati ad un’entità tollerabile, che non determini pregiudizi nell’utilizzo razionale delle risorse e nell’offerta del servizio radiotelevisivo.
Interferenze fisiologiche
I fenomeni interferenziali, come si è detto fisiologici entro una certa misura, sono quindi espressamente presi in considerazione dal Piano, che prevede come rimedio specifico, ai fini di cui si è detto poc’anzi, l’imposizione in capo agli operatori dell’obbligo di rispettare i vincoli all’uopo previsti.
Pubblicità
Mise docet
Di ciò si trae conferma dalle Linee Guida predisposte dal MISE in data 22 luglio 2019, che al Capo V, nel prevedere i punteggi associati ai criteri di valutazione di cui all’art. 1, comma 1033, l. 205/2017, con particolare riferimento al criterio della “redazione di un piano tecnico dell’infrastruttura di rete in ambito locale, con particolare riguardo ad interventi di efficientamento operati sulla rete di diffusione e di distribuzione del segnale”, specifica che esso “dovrà essere redatto rispettando i vincoli elettromagnetici imposti nei Punti di verifica (PDV), ove indicati dall’AGCom”.
Linee guida
Ancora, le medesime Linee Guida, al Capo VI, punto 33, ribadiscono l’obbligo dei titolari dei diritti d’uso di “rispettare, ai sensi dell’articolo 1, comma 2 della Delibera n. 39/19/CONS dell’AGCom, l’insieme dei vincoli radioelettrici, costituito dai punti di verifica territoriale, con il relativo valore dell’intensità di campo elettrico cumulativo che non può essere superato dalle reti realizzate”.
Pubblicità
Obblighi dell’operatore
Il Bando di gara recepisce tali indicazioni, prevedendo all’art. 11, comma 5, che “l’operatore aggiudicatario è altresì tenuto a rispettare, ai sensi dell’articolo 1, comma 2 del PNAF, l’insieme dei vincoli radioelettrici, costituito dai punti di verifica territoriale, con il relativo valore dell’intensità di campo elettrico cumulativo che non può essere superato dalle reti realizzate” e comminando le relative sanzioni in caso di violazione.
Momenti
Dal descritto assetto normativo si evince, in conclusione, che l’assegnabilità dei diritti d’uso sulle frequenze messe a bando va valutata con riferimento all’articolazione territoriale prevista dal PNAF, mentre il verificarsi di fenomeni interferenziali eccedenti le soglie associate ai PDV attiene al momento successivo dell’esercizio del diritto da parte dell’assegnatario.
Pubblicità
Principi di sovrapposizioni territoriali
L’Amministrazione ha quindi fatto corretta applicazione delle norme del Bando, riferendo il concetto di sovrapposizione territoriale fra reti di secondo livello al caso in cui nella medesima Provincia siano presenti più frequenze; detta ipotesi non sussiste nel caso di specie, secondo quanto risulta dall’Allegato 2 alla delibera n. 162/20/CONS in riferimento all’Area Tecnica n. 14 (Campania), ove non si ravvisano sovrapposizioni fra reti aventi copertura provinciale.
Nessuna lesione della concorrenza e del pluralismo dell’informazione
Chiarita l’irrilevanza – nei termini sopra indicati – dei fenomeni interferenziali ai fini dell’assegnazione dei diritti d’uso, si osserva che non sussiste nemmeno la lamentata lesione della concorrenza e del pluralismo dell’informazione.
Posto che correttezza dell’interpretazione del Bando fornita dall’Amministrazione, in uno con la mancata impugnazione del Bando e dei presupposti atti dell’AGCom, la cui legittimità non può quindi essere posta in contestazione, deve rimarcarsi che: la possibilità di assegnare il diritto d’uso di più frequenze nella medesima Area Tecnica allo stesso operatore – nel rispetto dei criteri del Bando – non pare poter costituire, in sé, elemento lesivo del principio di concorrenza, e peraltro la ricorrente non fornisce elementi astrattamente idonei a ritenere sussistente detto pregiudizio; quanto al pluralismo informativo, il contenuto dell’offerta radiotelevisiva costituisce prerogativa del fornitore di servizi di media audiovisivi e radiofonici (FSMA), e non dell’operatore di rete.
Pubblicità
Il ruolo del RUP
Volgendo lo sguardo al secondo motivo di ricorso, la ricorrente lamenta l’illegittimità del provvedimento di autotutela in quanto emesso dal RUP, senza il coinvolgimento della Commissione di gara e in violazione del principio del contrarius actus.
Premesso che il provvedimento gravato risulta adottato e la determina di aggiudicazione annullata in autotutela risultano entrambi sottoscritti dal Dirigente della Direzione Generale per i Servizi di Comunicazione elettronica, 9 Radiodiffusione e Postali – Divisione IV, si osserva che la valutazione sottesa all’annullamento, involgendo questioni giuridiche concernenti l’interpretazione del Bando, esula dalla competenze della Commissione, circoscritte alla valutazione delle offerte dei concorrenti.
Anche il motivo de quo va pertanto respinto”, concludono i giudici. (E.G. per NL)
Pubblicità
