DTT, LCN: disamina approfondita della sentenza 4541/2014 del Consiglio di Stato

E’ stata depositata il giorno 08/09/2014 presso la segreteria del Consiglio di Stato la sentenza 4145/2014 del 17/07/2014, con cui il supremo organo di giustizia amministrativa ha dichiarato inammissibili i ricorsi di revocazione contro la sentenza 6021/2013 dello stesso organo giurisdizionale avanzati da Agcom e Ministero.

Di seguito pubblichiamo l’analisi dettagliata del provvedimento giurisdizionale in precedenza succintamente commentato. Con ricorso promosso ai sensi del combinato disposto dell’art. 106, comma 1, c.p.a. e dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., l’Autorità per le Garanzie nello Sviluppo Economico (d’ora in avanti, per brevità, AGCOM) e il Ministero dello Sviluppo Economico domandavano la revocazione della sentenza del Consiglio di Stato, sez. III, 16.12.2013, n. 6021, con la quale, in sede di ottemperanza, il Consiglio, rilevata la violazione, da parte di AGCOM, del giudicato costituito dalla sentenza n. 4660, ne accertava la inottemperanza e, dichiarata la nullità, in parte qua, della delibera n. 237/13/CONS adottata da AGCOM e dell’allegato Piano di numerazione automatica dei canali LCN, nella misura in cui essa Autorità aveva disposto l’assegnazione dei numeri 8 e 9 del sistema LCN a canali nazionali generalisti ex analogici, ordinava ad AGCOM di ottemperare alla sentenza n. 4660/2012, passata in giudicato, e nominava il Commissario ad acta, indicato al § 4 della motivazione della sentenza n. 6021/2013, per adottare i provvedimenti necessari nei modi e nei tempi sempre specificati in motivazione, fatte salve le ulteriori prescrizioni che il Collegio si riservava di impartire, ove necessarie e richieste dal Commissario stesso. Le ricorrenti per revocazione, AGCOM e il Ministero dello Sviluppo Economico, a sostegno della proposta impugnazione, deducevano l’errore di fatto nel quale sarebbe incorso il Collegio giudicante nel ritenere che la medesima AGCOM non avesse correttamente valutato i dati del sondaggio condotto dall’Istituto Piepoli e, in particolare, quelli relativi alla ricostruzione delle preferenze e delle abitudini degli utenti in epoca antecedente al c.d. switch-off e, cioè, prima del passaggio dal sistema analogico a quello digitale. Tale affermazione, smentita dalle risultanze istruttorie, sarebbe stata, ad avviso delle ricorrenti per revocazione, espressione di un abbaglio dei sensi che, cadendo su un punto decisivo della controversia, avrebbe costituito l’ipotesi tipica di revocazione per errore di fatto. In particolare, deducevano AGCOM e il Ministero dello Sviluppo Economico, la sentenza n. 6021/2013 avrebbe posto erroneamente a base del proprio convincimento circa l’inottemperanza di AGCOM la Tabella del sondaggio effettuato dall’Istituto Piepoli su richiesta di Telenorba s.p.a., Tabella che avrebbe contenuto dati apparentemente diversi da quelli della Tabella del sondaggio realizzata dal medesimo Istituto per conto di AGCOM e allegata alla delibera n. 237/13/CONS solo perché risultanti da una diversa base di calcolo esposta nella prima tabella, considerando, cioè, solo quanti avevano risposto di ricordare, in epoca antecedente allo switch-off, quale fosse il primo canale ove fosse collocata una emittente locale e non tutto il campione degli intervistati, comprensivo anche del 35% di quanti avevano risposto di non ricordarlo affatto, e riportando le risposte date non partitamente, con riferimento ad ogni singolo canale, ma aggregandole in specifici range di numerazione. L’apparente diversità dei dati contenuti nelle due Tabelle, ad avviso delle impugnanti, era solo il frutto di una rielaborazione dei dati contenuta nella Tabella predisposta dall’Istituto Piepoli su richiesta di Telenorba s.p.a., ma tali dati non erano in realtà divergenti, perché la diversa consistenza delle percentuali esposte nelle due Tabelle era solo il frutto di una rielaborazione dei dati effettuata dal sondaggista, per conto di Telenorba s.p.a., successivamente alla realizzazione del sondaggio e alla esposizione dei dati medesimi nella Tabella realizzata per conto di AGCOM. Le ricorrenti per revocazione osservavano, pertanto, che un’attenta disamina dei contenuti di tali Tabelle avrebbe inevitabilmente condotto il giudice a concludere nel diverso senso della legittimità dell’operato dell’Autorità circa l’attribuzione dei numeri 7, 8 e 9 del sistema LCN alle emittenti generaliste nazionali ex analogiche e, tanto premesso, domandavano al Consiglio di Stato, previa sospensione dell’efficacia esecutiva della decisione e in accoglimento del proposto ricorso, in via rescindente di revocare la sentenza 16.12.2013, n. 6021, per il riscontrato errore di fatto ai sensi dell’art. 395, n. 4, c.p.c., e in via rescissoria di rigettare il ricorso per ottemperanza proposto da Telenorba s.p.a., dichiarando la legittimità della delibera n. 237/13/CONS e dell’allegato Piano di numerazione dei canali LCN adottati da AGCOM. Nel giudizio di revocazione, così incardinato e rubricato al numero di ruolo 2382/2014, si costituivano MTV Italia s.r.l., All Music s.p.a. e La 7 s.r.l., aderendo alla proposta impugnazione, e si costituiva altresì Telenorba s.p.a., la quale si opponeva all’accoglimento della medesima impugnazione e della incidentale istanza di sospensione, eccependone in via rescindente l’inammissibilità, per l’insussistenza, sotto tutti i molteplici profili individuati e contemplati dall’art. 395, n. 4, c.p.c., dell’errore di fatto revocatorio, e nel merito e in via rescissoria la totale infondatezza, attesa la correttezza della valutazione effettuata dal Collegio giudicante circa l’inottemperanza, da parte di AGCOM, della sentenza 31.8.2012, n. 4660. Parallelamente, con separato ricorso promosso sempre ai sensi del combinato disposto dell’art. 106, comma 1, c.p.a. e dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., anche MTV Italia s.r.l. domandava, adottate incidentalmente le più opportune misure interinali, la revocazione della sentenza n. 6021 del 16.12.2013. A sostegno della propria impugnazione MTV Italia s.r.l. articolava, sul piano rescindente, due distinti motivi sul presupposto di un presunto duplice errore di fatto nel quale sarebbe incorsa la sentenza. Il primo errore lamentato dall’impugnante coincideva con quello già dedotto, nel parallelo giudizio di revocazione rubricato al numero di ruolo n. 2382/2014, da parte di AGCOM e del Ministero dello Sviluppo Economico e, cioè, nella presunta diversità dei dati posti dalla sentenza impugnata a base del proprio convincimento circa l’inottemperanza, da parte di AGCOM, alla sentenza n. 4660/2012. Anche MTV Italia s.r.l. lamentava come tale presunta diversità dei dati valorizzati dalla sentenza fosse, a ben vedere, il frutto di un abbaglio dei sensi, dato che l’output completo dell’Indagine allegato alla delibera n. 237/13/CONS e la Tabella predisposta dal medesimo Istituto Piepoli su richiesta di Telenorba s.p.a., pur essendo apparentemente diversi, attestavano le medesime risultanze correttamente considerate da AGCOM nella delibera n. 237/13/CONS. In particolare, deduceva MTV Italia s.r.l., la Tabella predisposta dall’Istituto Piepoli per Telenorba s.p.a. “nettizzava” il campione al 65% di intervistati (e, cioè, 15.342 su 23.604 intervistati) che dichiaravano di ricordare, omettendo di considerare il 35% dei “non so” e pertanto, prendendo in considerazione un campione più ristretto, ne aumentava la percentuale di incidenza sul totale; inoltre tale Tabella aggregava le singole risposte ottenute per blocchi (da 1 a 6; da 1 a 7; da 1 a 8; da 1 a 9), con l’ovvia conseguenza di sommare tra loro le relative percentuali derivanti da blocchi diversi di rilevazione. Proprio la ritenuta diversità dei dati, in realtà identici ma semplicemente rielaborati dall’Istituto Piepoli, avrebbe indotto il Consiglio di Stato, secondo l’impugnante, ad affermare la violazione del giudicato da parte di AGCOM, mentre in realtà nella delibera n. 237/13/CONS AGCOM aveva analizzato i medesimi dati riportati nella Tabella depositata da Telenorba s.p.a. nel giudizio di ottemperanza. MTV Italia s.r.l., oltre a questo motivo di impugnazione comune a quello già fatto valere, nel parallelo giudizio, da AGCOM e dal Ministero dello Sviluppo Economico, deduceva un ulteriore vizio della sentenza impugnata, anch’esso consistente, nella prospettazione della ricorrente, in un errore di fatto revocatorio. Con tale secondo motivo l’impugnante lamentava che la sentenza impugnata avesse disposto, altresì, il rinnovo dell’istruttoria in ordine al riaffermato carattere generalista nazionale dei canali MTV e Deejay TV, almeno all’epoca del Piano LCN 2010, stante la pretesa non univocità dei documenti sul punto esaminati. L’asserita non univocità discenderebbe dalle Relazioni annuali al Parlamento per gli anni 2009, 2011 e 2012, ove AGCOM aveva ricompreso – a causa, si assume da parte di MTV Italia s.r.l. (p. 17 del ricorso), di un “chiaro” errore materiale – MTV nella categoria di emittente “musicale” anziché “generalista”. Anche le suddette valutazioni nonché le conclusioni che dalle stesse sono derivate in termini di riedizione del potere amministrativo sarebbero state, secondo l’impugnante, frutto di un errore revocatorio, ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., giacché le Relazioni annuali non potrebbero assurgere a positivo riscontro fattuale né delle emittenti generaliste nazionali esistenti nel 2010 né, tantomeno, della natura di MTV. Sosteneva MTV Italia s.r.l. che il Consiglio di Stato, anche in questo caso sulla base di una erronea percezione degli atti del giudizio, avrebbe completamente pretermesso di considerare che i dati contenuti nella delibera n. 237/13/CONS e quelli delle Relazioni annuali AGCOM non sarebbero assolutamente suscettibili di comparazione, stante la diversa natura giuridica degli atti nonché le differenti funzioni che, attraverso i medesimi, l’Autorità è tenuta a svolgere. Sulla base di tali due motivi, articolati in via rescindente, MTV Italia s.r.l. domandava pertanto al Consiglio di Stato, previa concessione delle più opportune misure cautelari, di revocare la sentenza n. 6021/2013 e, in via rescissoria, di dare atto che, con la contestata delibera n. 237/13/CONS, AGCOM aveva ottemperato alla sentenza n. 4660/2012 sia in ordine alla rinnovazione dell’istruttoria (pp. 19-22 del ricorso) sia in ordine alla riaffermata natura generalista di MTV (pp. 23-32 del ricorso). Nel giudizio di revocazione, così incardinato e rubricato al numero di ruolo 2386/2014, si costituivano AGCOM e il Ministero dello Sviluppo Economico, All Music s.p.a. e La 7 s.r.l., aderendo alla proposta impugnazione, e si costituiva altresì Telenorba s.p.a., la quale si opponeva all’accoglimento della impugnazione proposta da MTV Italia s.r.l. e della incidentale istanza cautelare, eccependone in via rescindente l’inammissibilità, per l’insussistenza, sotto tutti i molteplici profili individuati e contemplati dall’art. 395, n. 4, c.p.c., dell’errore di fatto revocatorio, e nel merito e in via rescissoria la totale infondatezza, attesa la correttezza della valutazione effettuata dal Collegio giudicante circa l’inottemperanza, da parte di AGCOM, della sentenza 31.8.2012, n. 4660. Con le ordinanze n. 1551 e n. 1552, rese il 10.4.2014, in accoglimento delle istanze incidentali di sospensione rispettivamente proposte da AGCOM e dal Ministero dello Sviluppo Economico, da un lato, e da MTV Italia s.r.l., dall’altro, nei due paralleli giudizi di revocazione, veniva cautelativamente sospesa l’efficacia esecutiva della sentenza n. 6021/2013 e, con essa, anche l’efficacia degli atti medio tempore adottati dal Commissario ad acta nominato con tale sentenza. In tali provvedimenti, considerata la complessità e l’urgenza della vicenda, che imponeva una sollecita e più approfondita trattazione del merito, veniva fissata all’uopo la camera di consiglio del 17.7.2014. Avverso tali ordinanze Telenorba s.p.a. proponeva istanza di revoca, ai sensi dell’art. 58, comma 2, c.p.a., ma tale rimedio veniva dichiarato inammissibile con le due ordinanze gemelle n. 2660 e n. 2661 del 23.5.2014. Le parti depositavano, in vista della camera di consiglio fissata per la data del 17.7.2014, memorie difensive, alle quali affidavano l’illustrazione delle rispettive tesi. Infine, nella camera di consiglio del 17.7.2014, il Collegio, uditi i difensori delle parti, che discutevano oralmente la causa con ampia illustrazione delle rispettive tesi, ha trattenuto la causa in decisione. Orbene, nel merito della questione, preliminarmente, il Collegio giudicante riteneva di dover disporre, ai sensi dell’art. 96 c.p.a., la riunione delle due impugnazioni, rispettivamente proposte da AGCOM e Ministero dello Sviluppo Economico, da un parte, e da MTV Italia s.r.l., dall’altra, contro la medesima sentenza n. 6021 del 16.12.2013 e per motivi (in gran parte, benché non totalmente) coincidenti. Ancora in via preliminare, aggiungeva il Collegio che la proposizione del ricorso per cassazione da parte di AGCOM avverso tale sentenza, per motivi di giurisdizione, non avrebbe influito sulle sorti del giudizio revocatorio né è pregiudiziale, ai sensi dell’art. 295 c.p.c., sul presente, dato che trattavasi di distinta impugnazione, proposta per un profilo giuridico avanti alla Corte regolatrice della giurisdizione, e che non avrebbe potuto influenzare il giudizio in esame, che aveva ad oggetto presunti errori di fatto nella sentenza revocanda. Ciò puntualizzato il CdS riteneva entrambi i ricorsi per revocazione inammissibili. Nel dettaglio delle motivazioni, il Collegio prendeva le mosse dal primo motivo di revocazione, comune ad entrambe le impugnazioni proposte da AGCOM, dal Ministero dello Sviluppo Economico e da MTV Italia s.r.l., motivo con il quale le parti impugnanti avevano censurato l’errore di fatto nel quale sarebbe incorsa la sentenza n. 6021/2013 per aver ritenuto differenti i dati del sondaggio esposti dall’Istituto Piepoli nella Tabella realizzata per Telenorba s.p.a. rispetto a quelli esposti nella Tabella realizzata per conto di AGCOM e allegata, insieme con gli altri risultati del sondaggio, alla delibera n. 237/13/CON. La complessa materia portata all’attenzione del Collegio imponeva, tuttavia, una preliminare considerazione sul fondamento e sui limiti dell’istituto revocatorio nell’invocata ipotesi dell’errore di fatto (art. 395, n. 4, c.p.c.). Sul punto si osservava come la consolidata giurisprudenza del Consiglio di Stato avesse riaffermato, ancor di recente, che l’errore di fatto, che può dar luogo alla revocazione ora disciplinata dall’art. 106 c.p.a., si sostanzia in una falsa percezione, da parte del giudice di appello, della realtà risultante dagli atti di causa, consistente in una svista materiale – definito dalla costante giurisprudenza del Consiglio di Stato, con icastica espressione, come abbaglio dei sensi – che lo abbia indotto ad affermare l’esistenza di un fatto incontestabilmente inesistente oppure a considerare inesistente un fatto la cui verità risulti, al contrario, positivamente accertata. In entrambi i casi, peraltro, ciò vale solo se il fatto erroneo sia stato un elemento decisivo della pronuncia revocanda e sempre che non attenga ad un punto controverso sul quale la sentenza abbia pronunciato, perché in tale caso sussiste, al più, un errore di diritto. “In altri termini e per riassumere i complessi fondamenti e limiti della specifica ipotesi revocatoria qui esaminata, come ha da ultimo chiarito l’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 1 del 10.1.2013 e nella sentenza n. 5 del 24.1.2014 – spiegava il CdS –  l’errore di fatto idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi degli artt. 106 c.p.a. e 395, n. 4, c.p.c., deve essere caratterizzato: a) dal derivare da una pura e semplice errata od omessa percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l’organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato (v., ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 4.2.2014, n. 487); b) dall’attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato, con esclusione delle ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali ovvero di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio o delle ipotesi in cui la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita; c) dall’essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando, perciò, un rapporto di causalità tra l’erronea presupposizione e la pronuncia stessa (v., inter alias, Cons. St., Ad. Plen., 17.5.2010, n. 2; Cons. St., sez. III, 1.10.2012, n. 5162; Cons. St., sez. III, 24.5.2012, n. 3053; Cons. St., sez. IV, 24.1.2011, n. 503; Cons. St., sez. IV, 23.9.2008, n. 4607; Cons. St., sez. IV, 16.9.2008, n. 4361; Cons. St., sez. IV, 20.7.2007, n. 4097, nonché, meno recentemente, Cons. St., sez. IV, 25.8.2003, n. 4814; Cons. St., sez. IV, 25.7.2003, n. 4246; Cons. St., sez. IV, 21.6.2001, n. 3327; Cons. St., sez. IV, 15.7.1999 n. 1243; C.G.A., 29.12.2000, n. 530; Cons. St., sez. VI, 9.2.2009, n. 708; Cons. St., sez. VI, 17.12.2008, n. 6279; C.G.A., 29.12.2000, n. 530; Cass., sez. I, 24.7.2012, n. 12962; Cass., sez. I, 5.3.2012, n. 3379; Cass., sez. III, 27.1.2012, n. 1197); d) dall’apparire con immediatezza e dall’essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (v., ex pluribus, Cons. St., sez. VI, 25.5.2012, n. 2781; Cons. St., sez. VI, 5.3.2012, n. 1235)”. L’errore deve quindi apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessit&` di elaborate argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche, con la conseguenza che non può consistere in un preteso, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze e documenti processuali ovvero in un’anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio, vertendosi, in questo caso, in una ipotesi di errore di giudizio attinente all’attivit&` valutativa del giudice che, come tale, esula dall’ambito della revocazione, pena la trasformazione dello strumento revocatorio in un inammissibile terzo grado di giudizio .  Ebbene, proprio tenendo a mente tali consolidati principi qui sinteticamente ricordati e ribaditi, il Collegio, dopo un più approfondito esame della pur complessa vicenda, ha ritenuto che al denunciato primo errore revocatorio, consistente nella fallace percezione, da parte della sentenza impugnata, dei dati relativi alle preferenze dei telespettatori nella fase anteriore al c.d. switch-off, difetti il requisito della decisività. La controversia, decisa dalla sentenza n. 6021 del 16.12.2013, ha ad oggetto la ritenuta inottemperanza, da parte di AGCOM, della sentenza n. 4660 del 31.8.2012, passata in giudicato che, su ricorso di Telenorba s.p.a., emittente locale, aveva annullato in parte qua il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, Piano LCN, adottato da AGCOM con delibera n. 336/2010/CONS. L’annullamento concerneva l’assegnazione ai canali generalisti nazionali ex analogici dei numeri LCN 7-8 e 9, per difetto di istruttoria e violazione dell’art. 32, comma 2, del d. lgs. 177/2005, in quanto gli esiti dell’indagine condotta nel 2010 per accertare le preferenze e le abitudini degli utenti, al fine di assegnare automaticamente i numeri dei canali, non risultavano suffragati da corrispondente ed univoco riscontro. I dati raccolti, come rilevava la sentenza n. 4660/2012, non risultavano univoci e, per altro verso, i risultati del sondaggio, realizzato per accertare, appunto, le abitudini e le preferenze dei telespettatori, erano fuorvianti perché assommavano elementi disomogenei. Il sondaggio, infatti, era stato svolto indistintamente sia nelle 6 Regioni già ricadute all’epoca nello switch-off, con la conseguente sintonizzazione incontrollata dei canali sul telecomando, sia in quelle ancora ad irradiazione con tecnica analogica con la conseguente possibilità, per l’utente, di scegliere manualmente la sintonizzazione dei canali sul telecomando. Al fine di eliminare il rilevato difetto di istruttoria, quindi, la sentenza n. 4660 del 31.8.2012 aveva disposto che AGCOM dovesse compiere una “nuova indagine sulle abitudini e sulle preferenze degli utenti”, al fine di adottare un nuovo piano LCN, emendato dal vizio istruttorio. Secondo l’impugnata sentenza n. 6061/2013, AGCOM, in osservanza dell’obbligo di ottemperare, avrebbe dovuto ripronunciarsi, ai sensi dell’art. 32, comma 2, lett. b), del d. lgs. 277/2005, tenendo conto degli esiti del sondaggio del 2013 sulle preferenze e sulle abitudini degli utenti riferibili alla pregressa epoca della televisione analogica, e solo successivamente, se ne avesse ritenuto presenti i presupposti, avrebbe potuto esercitare il potere di periodica revisione del piano LCN in corrispondenza dello sviluppo del mercato, ai sensi dell’art. 32, comma 2, lett. f), del d. lgs. 277/2005, instaurando un distinto e separato procedimento. Invece AGCOM, nell’adottare il nuovo piano LCN 2013, ha esercitato congiuntamente entrambi i poteri, commissionando all’Istituto Piepoli una unica e complessa indagine statistica relativa alle preferenze e alle abitudini degli utenti nel nuovo sistema digitale, ormai operativo sull’intero nazionale, indagine all’interno della quale ha dedicato, seppur in modo del tutto marginale, un apposito quesito alla situazione antecedente al passaggio al sistema digitale terrestre, chiedendo ad un campione di 23.604 soggetti intervistati se ricordassero quale fosse il primo canale sul principale televisore presenta in casa, nel sistema analogico, su cui era presente una televisione locale. L’analisi di tali dati, riportata nella Tabella allegata alla delibera n. 237/13/CONS, rivelava, come si leggeva nella stessa Tabella, che “sette italiani su dieci dichiarano di ricordare dove erano posizionate le televisioni locali prima del digitale terrestre; per il 17% degli italiani il primo posizionamento era su un canale da 1 a 6”. Proprio le risultanze di tale sondaggio, esaminate dalla impugnata sentenza n. 6021/2013, costituiscono il momento cruciale del presente giudizio revocatorio, poiché è proprio su tali risultanze che si incentrano e si concentrano le critiche delle ricorrenti volte a rimarcarne l’erronea percezione da parte del Collegio giudicante.Ad avviso del Collegio,risultavano in particolare fondamentali i passaggi contenuti nei §§ 3.3., 3.4. e 3.5. della sentenza revocanda. L’impugnata sentenza, secondo il CdS, ha cioè affermato che “in realtà” dalla Tabella Istituto Piepoli “Rielaborazione analisi per AGCOM”, depositata da Telenorba s.p.a. nel giudizio di ottemperanza, si desumerebbero “risultati diversi” da quelli esatti, che avrebbero dovuto essere presi in esame e valorizzati dall’Autorità, poiché, con riguardo alla domanda “Parliamo di quando non era ancora stato effettuato il passaggio definitivo al digitale terrestre nella sua regione, e parliamo della televisione presente in casa. Ricorda quale era il primo canale su cui era presente una televisione locale?” sulla quota nazionale degli intervistati che ricordano (65% degli intervistati, media nazionale), il 57% aveva collocato sul telecomando la prima televisione locale tra i primi 8 numeri e il 65% tra i primi 9, mentre per il posizionamento del numero 10 in poi la quota scende al 35%. Tali risultati non sono però sostanzialmente diversi, come ha affermato l’impugnata sentenza, da quelli esaminati e valorizzati dall’Autorità, poiché le percentuali indicate nella Tabella di cui al documento prodotto da Telenorba s.p.a. nel giudizio di ottemperanza sono state calcolate dall’Istituto Piepoli, su richiesta della stessa Telenorba s.p.a., sulle risposte fornite da coloro che hanno dichiarato di ricordare dove si collocasse la prima emittente locale (cfr. la Tabella di cui al citato doc.: “% calcolate tra quanti ricordano”), mentre le percentuali prese in considerazione da AGCOM nella delibera n. 237/13/CONS, al § 2.2. (p. 38), sono calcolate sull’intero campione degli intervistati, sia di quanti ricordano sia di quanto non ricordano dove si trovasse la prima emittente locale in epoca antecedente dello switch-off. Nella delibera n. 237/13/CONS, al § 2.2., l’Autorità ha dato infatti atto, conformemente a quanto rappresentato, come visto, nella allegata Tabella realizzata dall’Istituto Piepoli su commissione di AGCOM, “che sette italiani su dieci ricordano dove erano posizionate le televisioni locali prima del digitale terrestre; per il 17% degli italiani il primo posizionamento di un’emittente locale era su un canale da 1 a 6, tale percentuale decresce in relazione ai canali da 7 a 9 (10% sul 7, 9% sull’8 e 6% sul 9), mentre per il 22% degli intervistati il primo canale su cui era presente una televisione locale si trovava dal 10 in poi” (p. 38), mentre essa non pare avere mai affermato che “(sul 75% degli intervistati che ricordano) il 42% complessivamente aveva sintonizzato un’emittente locale sui canali tra 6 e 9”, come si legge, invece, nell’impugnata sentenza. Ora, per il CdS, “ è pur vero, come sostengono le ricorrenti per revocazione, che la sentenza impugnata ha posto a base della propria analisi dati asseritamente differenti da quelli esaminati dall’Autorità, ma in realtà coincidenti con quelli risultanti dal sondaggio effettuato dall’Istituto Piepoli su richiesta dell’Autorità. L’apparente diversità di tali dati è dovuta al fatto che, nella Tabella realizzata dall’Istituto Piepoli su richiesta di Telenorba s.p.a. – e non su richiesta di AGCOM, come si legge erroneamente nella sentenza impugnata laddove fa riferimento, per una evidente svista, ad una “Rielaborazione analisi per AGCOM” (p. 27, penultimo ed ultimi rigo, della sentenza stessa) che mai fu in realtà richiesta ed effettuata per conto dell’Autorità dopo il sondaggio “ufficiale” e, soprattutto, dopo l’adozione della delibera n. 237/12/CONS – e depositati dalla stessa Telenorba s.p.a. nel giudizio di ottemperanza, tali dati risultano calcolati su una diversa base, “nettizzata”, che teneva conto solo di quanti avevano risposto di ricordare dove si collocasse la prima emittente locale (il 65% degli intervistati) – con esclusione di quanti, invece, avevano risposto “non so” (il 35% degli intervistati) – e diversamente sommati rispetto a quelli riportati nella Tabella allegata alla delibera n. 237/13/CONS ed esposti dall’Autorità nella delibera medesima, aggregando, cioè, le risposte in un range comprensivo di tutti canali tra il primo e il nono. Pertanto, secondo il CdS, “Si può convenire con gli impugnanti quando essi asseriscono che l’affermazione della sentenza costituisce un abbaglio dei sensi, poiché il diverso calcolo e la diversa aggregazione dei dati, risultanti dalla rielaborazione dei dati fatta dall’Istituto Piepoli ed esposti nella Tabella realizzata su richiesta di Telenorba s.p.a. e depositata il 26.4.2013 nel giudizio di ottemperanza, non erano in alcun modo presenti nella delibera né nella Tabella dei dati realizzata dall’Istituto Piepoli su richiesta di AGCOM e allegata alla delibera medesima”. Evidente sarebbe “il travisamento dei dati contenuto nella sentenza, poiché in realtà i risultati del sondaggio erano stati allegati esaminati dalla delibera impugnata senza alcun “filtro” o “lente”, quale risultante dalla rielaborazione contenuta nella Tabella realizzata dall’Istituto Piepoli solo successivamente all’adozione della delibera n. 237/13/CONS, che ne alterasse o, comunque, modificasse la mera significanza fenomenica e, cioè, il semplice dato delle percentuali delle risposte date al sondaggista e, pertanto, senza alcuna “aggregazione” dei dati in particolari range secondo un qualsivoglia procedimento logico-valutativo di tipo statistico”. La presunta diversità dei dati risultati dal sondaggio, quali esposti nella delibera n. 237/13/CONS, e quelli evidenziati dal prospetto di Telenorba s.p.a., osserva il CdS, “è assunta dalla sentenza quale un mero dato di fatto e non come il frutto di un’attività valutativa dei dati risultanti dal sondaggio. In ciò è possibile effettivamente percepire e individuare l’errore di fatto, poiché i dati risultanti dalla Tabella predisposta dall’Istituto Piepoli su richiesta di Telenorba s.p.a. non erano diversi da quelli utilizzati dall’Autorità: si trattava solo di una rielaborazione dei dati, su richiesta di Telenorba s.p.a., successiva ed estranea all’unica fonte, ufficiale, del sondaggio e, cioè, i risultati del sondaggio quali esposti dall’Istituto Piepoli nella Tabella allegata alla delibera n. 237/13/CONS e riportati nella delibera stessa”. Non sarebbe condivisibile, perciò, “l’assunto di Telenorba s.p.a., secondo cui la valorizzazione di tali dati, da parte della impugnata sentenza, sarebbe il frutto di un’attività valutativa compiuta dal Collegio e, perciò, non censurabile in sede revocatoria. La sentenza, limitandosi ad affermare che i dati reali sono quelli riportati nella Tabella realizzata su richiesta di Telenorba s.p.a., non esplicita in alcun modo le motivazioni per le quali il calcolo e l’aggregazione dei dati, contenuta nel prospetto offerto da Telenorba s.p.a., dovrebbe essere preferibile, applicando le regole della logica e/o della scienza statistica, alla esposizione dei medesimi dati contenuta nella Tabella ufficiale, predisposta dall’Istituto Piepoli su richiesta di AGCOM, e allegata alla delibera n. 237/13/CONS, che solo a tali dati poteva (e doveva) fare esclusivo riferimento”. Del resto, continua il CdS, “Non si rinviene, sul punto, alcuna ragione logico-giuridica che sorregga l’affermata “correttezza” dei dati esposti nella Tabella depositata da Telenorba s.p.a., sì da far comprendere perché essa dovrebbe essere sostituita o preferita all’analisi che di quei dati, sulla base della sola Tabella realizzata dall’Istituto Piepoli su richiesta di AGCOM, ha offerto l’Autorità nella delibera n. 237/13/CON`ldquo;S. Né l’impugnato provvedimento` effettua, nemmeno implicitamente, una disamina critica del materiale probatorio, ad esempio comparando previamente le risultanze dei valori esposti nella delibera n. 237/13/CONS con quelli della Tabella realizzata il successivo 12.4.2013, a delibera adottata, dall’Istituto Piepoli e valorizzando motivatamente questi ultimi a scapito dei primi, sicché non può nemmeno ritenersi, ad una piana lettura della sentenza, che essa abbia compiuto un apprezzamento critico di tale materiale per inferirne, secondo un procedimento improntato ad un rigoroso ed esplicito percorso argomentativo, l’erroneità dell’apprezzamento tecnico-discrezionale compiuto dall’Autorità nel sincerarsi delle preferenze e delle abitudini degli utenti”. La sentenza, nel presentare la rielaborazione di tali dati come un dato oggettivo in sé, indiscutibile e indiscusso, e non, quale effettivamente era, come il risultato (del tutto autonomo, ultroneo e successivo all’adozione della delibera stessa) di una valutazione critica, per quanto implicita, sfuggita a qualsivoglia contraddittorio tra le parti, afferma anzi che i dati risultanti nel prospetto di Telenorba s.p.a. sono evidenti e incontestati dalla stessa Autorità e dalle altre parti, sicché essi costituirebbero un semplice fatto storico, avente una reale e indiscussa valenza ontologica, e proprio in quanto tale costituente punto “incontroverso” della vicenda tanto da imporsi, con la forza dell’evidenza, anche ad AGCOM e a MTV Italia s.r.l., che nulla avrebbero eccepito al riguardo. Chiara sarebbe allora la svista fattuale nella quale la sentenza, proprio per l’errore “prospettico” determinato dalla Tabella realizzata il 12.4.2013 dall’Istituto Piepoli e prodotta da Telenorba s.p.a., sarebbe incorsa, assumendo come diversi dati che, in realtà, “non sono diversi da quelli riportati nella delibera n. 237/13/CONS, ma semplicemente calcolati e aggregati secondo criteri che mai furono nemmeno lontanamente adombrati nella delibera e che, proprio per questo, nessuna delle parti del giudizio di ottemperanza aveva mai evidenziato e contestato, dato che tali criteri di calcolo e di aggregazione fecero la loro comparsa, per così dire, nel giudizio di ottemperanza solo ex post e in extremis, allorché Telenorba s.p.a. produsse il 26.4.2013, sub doc. 10, il citato prospetto”. La consistenza numerica dei dati risultanti del sondaggio, secondo il CdS, “rappresentò sì, in questo senso, un punto incontroverso di quel giudizio, che nessuna delle parti avvertì il bisogno di discutere o contestare nel loro significato oggettivo, e solo la rielaborazione dei dati, proposta in corso di giudizio da parte di Telenorba s.p.a. mediante la citata Tabella di cui al doc. 10, Tabella realizzata dall’Istituto Piepoli non solo successivamente all’adozione della delibera n. 237/13/CONS, ma addirittura alla stessa proposizione del ricorso per ottemperanza, ha potuto far ritenere al Collegio che tali dati fossero diversi”. Tale prospetto, riconosce il Collegio, “ha indubbiamente “falsato” la prospettiva dalla quale il Collegio ha preso le mosse per valutare il comportamento dell’Autorità, poiché in realtà esso non fa che riproporre e rielaborare, secondo una “libera” interpretazione dell’Istituto Piepoli, già commissionario dell’indagine da parte di AGCOM, e secondo una diversa base di calcolo e una diversa aggregazione dei dati mai esposta nella Tabella allegata alla delibera n. 237/13/CONS, i medesimi risultati del sondaggio esposti dalla delibera, né il Collegio giudicante stesso ha, per altro verso, spiegato in alcun modo perché tale diversa base di calcolo e tale diversa aggregazione dei dati sarebbero preferibili, stigmatizzando in qualche modo l’omessa od erronea valutazione critica, sul piano dell’analisi statistica, degli stessi da parte dell’Autorità. La sentenza muove infatti dall’assunto che l’errore dell’Autorità, incontestato tra le stesse parti del giudizio, sia stato quello di aver valutato “correttamente” una realtà fenomenica diversa da quella “esatta”, ma così non è, perché la diversità dei dati è solo l’effetto della lettura “filtrata” dalla Tabella realizzata il 12.4.2013 dall’Istituto Piepoli successivamente all’adozione della stessa delibera n. 237/13/CONS, prospetto che ha esposto tali dati movendo da una base di calcolo e da un’aggregazione dei dati – presupponenti, peraltro, un ragionamento di tipo statistico rimasto inespresso e implicito nella stessa Tabella – di cui né la delibera impugnata, né le parti del giudizio di ottemperanza, né la stessa sentenza hanno mai avuto o dato conto. La sentenza ha posto tale realtà fenomenica, offerta dalla Tabella del 12.4.2013, come il dato sul quale fondare la propria analisi”. Sul punto, secondo il CdS, occorreva fare un’importante precisazione, al fine di evitare ogni pericoloso equivoco, circa la nozione di errore di fatto che giustifica la revocazione della sentenza, ai sensi e agli effetti dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c. Sovente accade, infatti, che ad una distorta percezione della realtà il giudice pervenga non da un proprio autonomo, spontaneo e non indotto errore percettivo, ipotesi, questa, pur possibile e di non rara verificazione, ma dalla fallace prospettiva che di tale realtà dà un documento prodotto in giudizio, documento che il giudice, nell’erroneo convincimento della sua fedele aderenza al reale, ha totalmente omesso di sottoporre ad un rigoroso vaglio critico che consenta, secondo un rigoroso ragionamento probatorio, di apprezzarne l’effettiva attendibilità del contenuto rappresentativo e di sceverarne l’eventuale – e non veridico – contenuto valutativo.E quand’anche sia vero, come ha affermato un certo indirizzo di pensiero ermeneutico, che non esistono fatti, ma sempre rappresentazioni dei fatti, il giudice non può per questo sottrarsi all’obbligo di metterne a fuoco la nuda oggettività e deve sforzarsi in ogni modo, per quanto ciò rientri nel campo delle sue cognizioni teoriche e delle sue possibilità intellettive, di farne emergere la pura evidenza, depurandone la rappresentazione da tutti quegli elementi valutativi che non consentano una perspicua visione della realtà e sfrondando tale visione da tutte quelle interpretazioni che, pur legittime e anzi doverose nell’applicazione delle norme (o delle regole tecnico-scientifiche) ai fatti, necessariamente devono seguire e non certo precedere la rappresentazione di quei fatti, ad evitare il paradosso della c.d. precomprensione (Vorverständnis). Confondere e sovrapporre la realtà dei fatti e dei dati, ancorché numerici, con una loro valutazione, senza rendersi e dar conto che appunto di valutazione, peraltro postuma e implicita degli stessi, si tratta – come &` accaduto nell’ipotesi della Tabella dell’Istituto Piepoli realizzata il 12.4.2013, contenente all’evidenza una rielaborazione, condivisibile o meno, di quei sondaggi – costituisce “allora un evidente errore di fatto, poiché altro è la rappresentazione e, innegabilmente, altro la valutazione di quei fatti. Se tali fatti vengono presentati come autoevidenti, mentre in realtà tali non sono perché frutto di una precedente – ma inespressa e comunque non motivata – valutazione, si è al di fuori dell’errore di giudizio e si ricade, necessariamente, nell’errore di fatto, consistente appunto nello scambiare la rappresentazione di un fatto, che tale non è, con la sua successiva valutazione”. Ciò premesso, continua nel ragionamento il CdS, “lasciando da parte, per quel che rileva ai presenti fini, tutte le complesse questioni ermeneutiche che segnano il labile confine tra errore di giudizio ed errore di fatto, l’errore di fatto nel quale è incorsa l’impugnata sentenza, siccome qui ricostruito ed evidenziato, difetta tuttavia della decisività. L’errore di fatto, per avere efficacia revocatoria, deve essere infatti decisivo, come sopra si è già evidenziato, “nel senso che, se non vi fosse stato, la decisione sarebbe stata diversa” (Cons. St., sez. IV, 13.12.2013, n. 6006)”. Per conseguenza, il Collegio ha ritenuto di dover ”rivedere, ad una più approfondita analisi, il giudizio espresso, in sede di sommaria delibazione circa il fumus boni iuris, nelle ordinanze cautelari n. 1550 e n. 1551 del 10.4.2014, che la decisione, anche se avesse valutato i soli dati esposti dall’Autorità, non sarebbe stata diversa. Ritenuto, infatti, che AGCOM, per ottemperare alla sentenza n. 4660/2012, avrebbe dovuto provvedere, ora per allora, “alla nuova numerazione automatica dei canali della TDT, sostituendo le disposizioni annullate con altre adottate a seguito dei risultati della “nuova indagine sulle abitudini e preferenze degli utenti da condursi con adeguati criteri” (come dispone la sentenza citata); in conseguenza tali disposizioni necessariamente dovevano regolare retroattivamente l’assegnazione della numerazione dei canali” (p. 17). La sentenza n. 6021/2013 ha quindi evidenziato e stigmatizzato la circostanza che “AGCOM, in osservanza dell’obbligo di ottemperare, avrebbe dovuto prima ripronunciarsi ai sensi dell’art. 32, comma 2, lett. b, TUSMAR (tenendo conto degli esiti del sondaggio del 2013 sulle preferenze ed abitudini degli utenti riferibili alla pregressa epoca della televisione analogica) e solo successivamente, ove ne avesse ritenuto presenti i presupposti, avrebbe potuto esercitare il potere di periodica revisione del Piano LCN in corrispondenza dello sviluppo di mercato (ai sensi dell’art. 32, comma 2, lett. f, TUSMAR), instaurando un distinto e separato procedimento” (pp. 19-20). Di qui la sentenza n. 6021/2013 ha tratto la conclusione che AGCOM, nell’adottare il nuovo Piano LCN 2013, “non ha dato esecuzione alla sentenza de qua, poiché, in primo luogo, le domande effettuate al campione di 23.600 utenti intervistati non si riferivano alla collocazione scelta come preferita per i canali del 2010, ma consistevano, principalmente, nel chiedere risposte su situazioni diverse definite successivamente al 2010 ed irrilevanti rispetto alla analisi delle preferenze ed abitudini radicate negli utenti circa la collocazione delle emittenti sul telecomando prima del passaggio al segnale digitale (per esempio, il sondaggio chiedeva agli utenti quale era il grado di soddisfazione dell’attuale assegnazione automatica dei canali e se avevano sostituito tale assegnazione con altra personale” (p. 26) e che la medesima AGCOM nel Piano LCN 2013 ha attribuito di nuovo i numeri 8 e 9 del sistema LCN alle emittenti generaliste (e supposte tali) ex analogiche, “poiché ha ritenuto che, quanto alle preferenze e alle abitudini degli utenti all’epoca della televisione analogica, l’esito del sondaggio del 2013 (che prevedeva anche la specifica domanda “Ricorda quale era il primo canale su cui era presente una televisione locale” prima dello switch off) complessivamente confermasse gli esiti del sondaggio del 2010 con riguardo alla prevalente collocazione – da parte degli utenti – di emittenti generaliste nazionali ex analogiche anche ai numeri 8 e 9 del telecomando”. Il Collegio giudicante ha dunque censurato il fatto che l’Autorità, anziché limitarsi a rinnovare l’istruttoria, ora per allora, verificando le preferenze e le abitudini degli utenti in epoca antecedente allo switch-off e, quindi, con esclusivo riferimento alla televisione analogica, e accertando in modo rigoroso, scevro da fuorvianti prospettive legate ad un “inquinamento” statistico delle preferenze sul digitale terrestre, se l’assegnazione dei canali 8 e 9 alle emittenti generaliste (o supposte tali) fosse conforme a tali preferenze e a tali abitudini, siccome risultanti e cristallizzatesi in riferimento alla situazione del sistema analogico, abbia invece fondato la propria scelta di riassegnare i canali 8 a 9 ad emittenti non locali, nel Piano LCN 2013, sulla base di una istruttoria incentrata sulle preferenze e sulle abitudini degli utenti dopo il passaggio all’analogico, istruttoria giustificata dall’esercizio del potere di revisione previsto dall’art. 32, comma 2, lett. f), TUSMAR. “In effetti – si legge nella sentenza in disamina –  se si esaminano con attenzione i contenuti della delibera n. 237/13/CONS, ci si avvede che AGCOM espone i risultati dell’indagine relativa alle preferenze e alle abitudini degli utenti in epoca antecedente al passaggio dall’analogico al digitale come un dato assolutamente marginale e, comunque, ininfluente sulla propria scelta. In particolare, nel § 2.2. della delibera n. 237/13/CONS, intitolato “I risultati dell’indagine”, l’Autorità dedica la quasi totalità della propria analisi ai risultati del sondaggio con riferimento alla situazione della televisione digitale terrestre. Soltanto a p. 38 della delibera citata AGCOM evidenzia, in maniera del tutto marginale, che “l’indagine ha inoltre previsto un quesito rivolto alle preferenze antecedenti allo switch-off nella regione dell’intervistato al fine di constatare quale fosse il primo canale su cui, prima del passaggio al digitale terrestre, fosse presente una emittente locale” e che tale quesito, lungi dall’essere stato formulato in ottemperanza a quanto disposto dalla sentenza n. 4660/2012 di questo Consiglio, è stato introdotto “in accoglimento delle numerose richieste rappresentate nel corso della consultazione pubblica di riflettere lo status quo ante e, per tale via, evitare, per quanto possibile dato il decorso del tempo, di fornire una rappresentazione alterata delle abitudini e delle preferenze degli utenti a seguito del Piano LCN annullato”. “L’Autorità – proseguono i giudici amministrativi –  dopo aver passato in rassegna tali dati, come si è già visto, e aver evidenziato, sminuendone comunque il significato, che tali dati devono essere valutati al netto del “fattore ricordo”, poiché in generale nell’ambito delle indagini statistiche si riscontra “una certa propensione da parte dell’intervistato a rispondere in ogni caso alle domande riguardanti il passato, anche qualora il ricorso possa essere lieve” (pp. 38-39 della delibera n. 237/13/CONS), tralascia poi di trarre da essi una qualsivoglia conclusione, in termini di verifica circa le abitudini e le preferenze degli utenti prima dello switch-off, come avrebbe invece richiesto una corretta e limpida ottemperanza della sentenza n. 4660/2012, ma trapassa e si volge subito ad “un’ottica futura”, rilevando che la quasi totalità degli utenti, superiore al 90%, è soddisfatta dell’attuale sintonizzazione automatica della televisione digitale terrestre ed è “tale da non far ritenere giustificata una eventuale alterazione delle posizioni attualmente occupate da La7, MTV e Deejay TV, in quanto si porrebbe in netto contrasto con il rispetto delle abitudini degli utenti stabilito dall’art. 32, comma 2, lett. b), del Testo unico”. E ancora: “AGCOM, nel confermare la propria decisione di riassegnare, anche solo ora per allora, le frequenze 7, 8 e 9 rispettivamente a La7, MTV e Deejay TV, non ha dunque in alcun modo valorizzato i dati dell’indagine condotta con riferimento alle abitudini e alle preferenze degli utenti prima dello switch-off, ma si è basata esclusivamente su i risultati dell’indagine condotta in riferimento alle preferenze degli utenti espresse in ordine alla numerazione della televisione digitale terrestre. Ciò risulta con ancor maggiore e inconfutabile evidenza dalla piana lettura del § 4.3.2. della delibera n. 237/13/CONS, intitolato “Presenza delle emittenti locali nel primo arco di numerazione”, laddove AGCOM, dopo aver ricordato l’obbligo, scaturente dalla sentenza n. 4660/2012, di fondare la propri analisi istruttoria su dati univoci e concreti, giustifica la propria scelta di escludere ancora e nuovamente l’assegnazione dei canali 7-8-9 alle emittenti locali sulla base dell’indagine delle preferenze espresse dai telespettatori in ordine alla televisione digitale terrestre, chiarendo esplicitamente che “le percentuali relative alle modifiche apportate alle numerazioni 7-8-9 risultano essere talmente minime da confermare che la quasi totalità degli utenti sintonizza su tali numeri i canali generalisti nazionali” e che “per queste ragioni non appare opportuno alterare le posizioni attualmente occupate in quanto ciò si porrebbe in netto contrasto con il rispetto delle abitudini degli utenti di cui all’art. 32, comma 2, lett. b), del Testo unico”. Così ragionando, però, l’Autorità “ha totalmente travisato e disatteso il dettato sostanziale e l’obbligo conformativo della sentenza n. 4660/2012, poiché essa, nel rilevare il vizio istruttorio consistente nell’errata valutazione di dati disomogenei, risultanti dai sondaggi condotti nel 2010 sulle preferenze dei telespettatori in alcune Regioni già passate al sistema digitale e in altre rimaste ancora al sistema analogico, aveva sottolineato la necessità che la rinnovata analisi dell’Autorità avesse ad oggetto unicamente le preferenze e le abitudini dei telespettatori con riferimento al sistema analogico, senza che tale analisi fosse “falsata” dalla situazione, ormai consolidatasi da tempo, con il passaggio al sistema digitale in seguito allo switch-off”. La disomogeneità dei dati, censurata dalla sentenza n. 4660/2012, doveva essere emendata e superata dall’Autorità evitando, sì, la commistione e l’inquinamento statistico tra le preferenze nel sistema analogico e quelle nel sistema digitale, e tuttavia non certo facendo riferimento ai soli dati del sistema digitale, come quasi paradossalmente pare aver inteso AGCOM, ma nel senso opposto e, cioè, conducendo un sondaggio che si riferisse esclusivamente alla situazione del sistema analogico, prima dello switch-off, ed effettuando una valutazione, ora per allora, che si fondasse solo su tale dato. La scelta di riassegnare i canali 7, 8 e 9 alle emittenti La7, MTV e Deejay TV, spiega il CdS, “non si fonda affatto sull’analisi di un siffatto sondaggio, i cui risultati vengono rapidamente e quasi asetticamente – per non dire acriticamente – riportati e nel citato § 2.2., né sulla riedizione del potere che a tale elemento istruttorio, emendato dai vizi censurati nella sentenza n. 4660/2012, si sia esclusivamente richiamato, seppur per un riesame, ora per allora, della situazione esistente nel 2010 alla luce delle preferenze e delle abitudini degli utenti, siccome prevede l’art. 32, comma 2, lett. b), del Testo unico”. Di qui, secondo il CdS, “emerge la mancanza di decisività o, per meglio dire, la irrilevanza dell’errore di fatto, nel quale è incorsa la sentenza impugnata nell’assumere la presunta diversità “reale” e “ontologica” dei dati contenuti nel prospetto depositato da Telenorba s.p.a. rispetto a quelli esposti dalla delibera n. 237/13/CONS, poiché tali dati, relativi appunto al sondaggio condotto sulle preferenze degli utenti nel sistema analogico, non hanno avuto alcuna reale influenza, al di là dell’effettuazione del sondaggio medesimo su tale aspetto peraltro dietro affermata sollecitazione degli operatori e non per una corretta ottemperanza della sentenza n. 4660/2012, sulla motivazione di riassegnare i canali 7, 8 e 9 alle emittenti La7, MTV e Deejay TV, scelta di AGCOM che si fonda, ancora una volta, nella sostanza, esclusivamente e ancora una volta, nella sostanza, illegittimamente, sull’analisi dei sondaggi condotti dall’Autorità in riferimento al sistema digitale. La sentenza impugnata ha inteso censurare proprio questa sostanziale violazione del giudicato, stigmatizzando la scelta dell’Autorità, poiché tale scelta, che ha portato a disporre un sondaggio relativo alle preferenze attuali degli utenti, ha del tutto emarginato e neutralizzato, rendendolo pressoché irrilevante, l’elemento istruttorio che invece avrebbe dovuto essere decisivo e fondante nella riedizione del potere e, cioè, l’accertamento delle preferenze e delle abitudini dei telespettatori in epoca antecedente allo switch-off”. La circostanza che poi la sentenza impugnata, nella valutazione dei dati del sondaggio relativi alla situazione precedente allo switch-off, sia incorsa in una svista percettiva, provocata dalla falsa prospettiva dalla Tabella dell’Istituto Piepoli prodotta da Telenorba s.p.a., secondo il CdS, “non appare in questo senso decisiva, posto che la sentenza ha inteso censurare proprio il fatto, incontestabile, che l’Autorità abbia riassegnato i canali 7, 8 e 9 a La 7, MTV e Deejay TV non sulla scorta di tali dati, bensì sul decisivo elemento delle risultanze dei sondaggi effettuati circa il gradimento espresso dai telespettatori sull’attuale assetto della numerazione dei canali nel sistema digitale terrestre. In questo modo è stata di nuovo e ancora, ad onta di una pedissequa e sostanzialmente elusiva ripetizione del sondaggio volto ad accertare il gradimento degli utenti circa il panorama dell’offerta televisiva prima dello switch-off, frustrata la ratio dell’art. 32, comma 2, lett. b) TUSMAR, disposizione di indubbia centralità nel sistema televisivo, che intende valorizzare al massimo grado il pluralismo nei servizi di media audiovisivi, vincolando il Piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre al “rispetto delle abitudini e delle preferenze degli utenti, con particolare riferimento ai canali generalisti nazionali e alle emittenti locali”. Continua il supremo consesso di giustizia amministrativa: “Proprio per la sostanziale e illegittima svalutazione, nella delibera n. 237/13/CONS, dell’elemento istruttorio relativo alla situazione precedente allo switch-off, che avrebbe dovuto invece essere centrale nella rinnovata analisi, seppur ora per allora, dell’Autorità, proprio in ottemperanza della sentenza n. 4660/2012, sono del tutto ininfluenti, ai fini del decidere, le complesse ed opposte valutazioni statistiche, supportate dalle rispettive e autorevoli perizie di parte, che nel presente giudizio di revocazione, in sede rescissoria, ciascuna delle parti ha inteso prospettare e far valere. La sentenza n. 6021/2013, qui impugnata, ha infatti fondato la ritenuta inottemperanza dell’Autorità su altro e, a ben vedere, decisivo elemento e, cioè, la totale irrilevanza e ininfluenza del rinnovato adempimento istruttorio, pur formalmente eseguito dall’Autorità, rispetto alla decisione di confermare l’assegnazione dei canali 8 e 9 a MTV e Deejay TV”. Per le ragione esposte il CdS dichiarava inammissibile il primo motivo di revocazione, mancando al censurato errore di fatto l’imprescindibile requisito della decisività. Quanto al secondo motivo di revocazione, proposto dalla sola MTV Italia s.r.l. nel proprio ricorso (pp. 17-19), il CdS preliminarmente osservava come la ricorrente avesse rilevato che la sentenza impugnata aveva disposto, altresì, il rinnovo dell’istruttoria in ordine al riaffermato carattere generalista nazionale dei canali MTV e Deejay TV, almeno all’epoca del Piano LCN 2010, stante la pretesa non univocità dei documenti sul punto esaminati. L’asserita non univocità sarebbe discesa dalle Relazioni annuali al Parlamento per gli anni 2009, 2011 e 2012, ove AGCOM aveva ricompreso – a causa, si assume da parte di MTV Italia s.r.l. (p. 17 del ricorso), di un “chiaro” errore materiale – MTV nella categoria di emittente “musicale” anziché “generalista”. Anche le suddette valutazioni nonché le conclusioni che dalle stesse sono derivate in termini di riedizione del potere amministrativo sarebbero state, secondo l’impugnante, frutto di un errore revocatorio, ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., giacché le Relazioni annuali non avrebbero potuto assurgere a positivo riscontro fattuale né delle emittenti generaliste nazionali esistenti nel 2010 né, tantomeno, della natura di MTV. Sosteneva MTV Italia s.r.l. che il Consiglio di Stato, anche in questo caso sulla base di una erronea percezione degli atti del giudizio, avrebbe completamente pretermesso di considerare che i dati contenuti nella delibera n. 237/13/CONS e quelli delle Relazioni annuali AGCOM non sarebbero stati assolutamente suscettibili di comparazione, stante la diversa natura giuridica degli atti nonché le differenti funzioni che, attraverso i medesimi, l’Autorità è tenuta a svolgere. In questa prospettiva, faceva rilevare MTV Italia s.r.l., si sarebbe dovuto considerare che, mentre la delibera 237/13/CONS era espressione dei poteri di regolazione afferenti alla pianificazione del sistema LCN ai sensi dell’art. 32, comma 2, TUSMAR, le Relazioni annuali costituivano semplici documenti illustrativi e di rendicontazione dell’attività svolta nei confronti del Parlamento, che sottendevano l’esercizio di competenze ausiliarie e complementari, inidonee a sfociare in atti dal contenuto giuridicamente vincolante, tanto da non essere nemmeno trasfuse in un atto deliberativo. A riprova della natura non provvedimentale delle Relazioni annuali avrebbe rilevato anche l’art. 1, comma 6, lett. c), n. 12, della l. 249/1997, il quale, nel delineare la struttura e i contenuti di tali atti, pone in particolare l’accento sulla loro funzione di rappresentazione dell’attività complessivamente svolta dall’Autorità. Per il CdS, “La ricorrente per revocazione ne inferiva l’inidoneità di siffatte Relazioni ad attestare l’esistenza di canali generalisti nazionali o a confutare la piena correttezza delle determinazioni sul punto contenute nella deliberazione 237/13/CONS. Tale ultima delibera, che sarebbe stata erroneamente trascurata dal Collegio giudicante, avrebbe rappresentato in maniera puntuale tutti gli elementi, univoci e concordanti, che avevano condotto l’Autorità a confermare la natura generalista di MTV e, conseguentemente, l’attribuzione, in favore della stessa, della ottava posizione LCN”. Sottolineava MTV Italia s.r.l. che, per quanto concerneva l’offerta di contenuti e la pretesa esistenza di un target di riferimento, AGCOM, in esecuzione della sentenza n. 4660/2012, aveva verificato che “MTV presenta un’offerta composta da diversi generi di programmazione riconducibile alla categoria dei canali nazionali ex analogici, lungi dall’aver un’utenza di riferimento specifica, come confermano i dati auditel, presenta comunque un’equilibrata suddivisione di pubblico fra le diverse fasce d’età” (delibera n. 237/13/CONS, p. 47). In conclusione, assumeva MTV Italia s.r.l., la sentenza n. 6021/2013, fondando la propria decisione su una circostanza – la presenza di dati non univoci con riferimento alla ottava posizione – in realtà inesistente, sarebbe incorsa in un chiaro errore di fatto idoneo a giustificarne la revocazione. In realtà, secondo il CdS, “Gi&` dall’esposizione stessa del motivo revocatorio, sin qui riassunto, si evince come venga in realtà censurato, tramite esso, non già un effettivo errore di fatto e, cioè, l’erronea percezione della realtà effettuale, bensì un presunto errore di giudizio, compiuto dalla sentenza nell’aver valorizzato, a scapito dell’analisi condotta nella delibera n. 237/13/CONS, le Relazioni annuali presentate al Parlamento da AGCOM negli anni 2009, 2011 e 2012”. La sentenza impugnata, effettuando un apprezzamento critico del materiale probatorio portato alla cognizione del Collegio giudicante in sede di ottemperanza, ha evidenziato che in tali Relazioni la stessa AGCOM non pare avere inserito MTV e Deejay TV tra i canali ex analogici “generalisti”, avendone elencati solo 7, e ne ha tratto il motivato convincimento che nel Piano LCN 2010 l’attribuzione dei primi nove numeri alla categoria dei canali generalisti nazionali ex analogici “presupponeva una situazione (la esistenza di 9 emittenti generaliste nazionali operative) che, invece, non è suffragata da coevi univoci riscontri neanche nei documenti provenienti dalla stessa AGCOM”. Secondo il CdS, “Vano è dunque contestare in questa sede, da parte della ricorrente per revocazione, il valore giuridico o l’efficacia dimostrativa delle Relazioni annuali, poiché il Collegio, esaminando nel proprio libero apprezzamento probatorio tali documenti, ha ritenuto che essi contraddicessero l’affermazione, contenuta nella delibera, circa la natura generalista di MTV e Deejay TV e ne ha tratto la conclusione che nemmeno nella stessa valutazione dell’Autorità, seppur contenuta in altro atto e presentata in altra sede, tale affermazione del carattere generalista riposasse su un dato coerente, pacifico ed omogeneo, evidenziando che “il riaffermato carattere generalista nazionale dei canali MTV e Deejay TV, almeno all’epoca del Piano LCN 2010, non risulta suffragato da riscontri documentali univoci e concordanti e, pertanto, a buon titolo la verifica di tale dato deve essere ricompreso nell’ambito del rinnovo dell’istruttoria” (p. 31 dell’impugnata sentenza). Si tratta di valutazione fattuale, fondata sul prudente apprezzamento critico del materiale probatorio e sul libero convincimento del Collegio giudicante, che non può essere rimessa in discussione attraverso l’esperimento del rimedio revocatorio, trasformandosi esso, altrimenti e surrettiziamente, in un inammissibile terzo grado di giudizio tutte le volte in cui, come nel caso presente, miri a censurare proprio l’apprezzamento del materiale probatorio, fatto dal giudice, e non già una mera svista nella percezione della realtà fenomenica. La censura, in quanto diretta a contestare tale valutazione e tale apprezzamento, è pertanto inammissibile, non ravvisandosi alcun errore di fatto che giustifichi, ai sensi dell’art. 395, comma primo, n. 4, c.p.c., l’invocata revocazione”. Così definiva infine la controversiail CdS: “per gli esposti complessi motivi, entrambi i ricorsi per revocazione avverso la sentenza devono essere dichiarati inammissibili, dovendo quindi rsquo;assegnazione della numerazione dei canali`rsquo;esperimento del rimedio revocatorio, trasformandosi esso, altrimenti e surrettiziamente, in un inammissibile terzo grado di giudizio tutte le volte in cui, come nel caso presente, miri a censurare proprio ll’attività del Commissa`rio ad acta, prudenzialmente sospesa dal Collegio in sede cautelare per la complessità della materia controversa, riprendere il suo corso in riferimento alla valutazione, ora per allora, dell’assegnazione dei canali 7, 8 e 9 ai canali ex analogici generalisti, ai sensi e nei limiti fissati dalla sentenza qui impugnata, dovendosi qui solo precisare, comunque, che l’attuale numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre non può non tenere conto, anzitutto e proprio in ossequio alla fondamentale disposizione dell’art. 32, comma 2, lett. b), TUSMAR, sopra richiamata, delle preferenze e delle abitudini espresse dagli utenti con riferimento all’attuale situazione, quali emerse dal sondaggio effettuato dall’Autorità nella delibera n. 237/13/CONS con riferimento al sistema digitale, salve ulteriori esigenze istruttorie, come già ha sottolineato la sentenza n. 6021/2013, che dovessero manifestarsi in sede di ottemperanza”. (M.L. per NL)