DTT. La giustizia amministrativa interviene due volte in poche settimane sulla gestione degli LCN

Dell’annullamento della sentenza del TAR Lazio n. 5274 del 2017, che aveva accolto il ricorso per l’ottemperanza alla sentenza del medesimo organo giurisdizionale n. 6901 del 2011 (confermata dal Consiglio di Stato, con sentenza n.4658 del 2012), con la quale era stato annullata la delibera n. 366 del 2010 dell’Agcom, relativa al piano LCN (nella parte in cui era stato disatteso il criterio normativo del rispetto delle abitudini e delle preferenze degli utenti), disponendo che la P.A. emanasse il bando per l’assegnazione della nuova numerazione automatica dei canali DTT, abbiamo diffusamente parlato in altro articolo di approfondimento sull’importante decisione del Consiglio di Stato.

Ma i supremi giudici amministrativi, questa volta di primo grado, avevano poco prima già pronunciato un’altra interessante sentenza sulla controversa questione degli LCN DTT con una sentenza in data 13/12/2017 pubblicato il 04/01/2018.
Nel merito, la vicenda ora in disanima prendeva le mosse dalla domanda presentata da un fornitore di servizio di media audiovisivi (FSMA) in ambito locale per l’assegnazione di due LCN del blocco 10/19 secondo l’istante parzialmente non assegnati sul bacino regionale (ai fini della veicolazione di un medesimo prodotto, quindi con due LCN per conseguire il completamento dell’intera regione).

Constatata l’inerzia del Ministero sull’istanza, l’emittente impugnava il silenzio al TAR Lazio, che con sentenze del 2011, dapprima ordinava al Ministero di provvedere e poi nominava con tale compito un commissario ad acta.
Con provvedimento del 2012 il commissario assegnava alla emittente richiedente i due LCN suddivisi nelle province della regione d’interesse per la veicolazione del medesimo marchio/palinsesto.
Avverso la determinazione del Commissario ad acta proponeva però ricorso l’emittente assegnataria di una delle numerazione in una parte della medesima regione, chiedendone il parziale annullamento, previa sospensione.

Approdata al vaglio dei giudici amministrativi, questi, effettuato un compiuto excursus normativo, rilevavano anzitutto come la società che aveva conseguito l’attribuzione (dei due controversi logical channel number) dal commissario ad acta aveva ricevuto in assegnazione dal Ministero dello Sviluppo Economico numeri LCN solo per alcuni dei propri palinsesti, restando altri esclusi dalla prima assegnazione.
Conclusa la fase di prima assegnazione dei numeri LCN, aveva quindi considerato che i due identificatori erano liberi in alcune province, posto che le emittenti risultatene assegnatarie non operavano nelle province domandate della ricorrente, sicché di qui era discesa la richiesta al Ministero di assegnazione dei numeri in questione nelle aree in cui erano inutilizzati.

Analizzando i motivi di ricorso, il TAR osservava come per prima cosa la ricorrente sostenesse che l’art. 32 del d.lgs. 31 luglio 2005, n. 177 e l’art. 5, comma 4, lett. b) del Piano LCN avrebbero consentito di assegnare le numerazioni LCN soltanto per le province già servite in tecnica analogica e non per quelle oggetto delle autorizzazioni per FSMA rilasciate nel 2010, in vista della pubblicazione dei bandi per l’assegnazione dei logical channel number.
Tale tesi, tuttavia, non convinceva i giudicanti, posto che “L’art. 32, comma 3, del Testo Unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici dispone che “il Ministero, nell’ambito del titolo abilitativo rilasciato per l’esercizio della radiodiffusione televisiva in tecnica digitale terrestre, attribuisce a ciascun canale la numerazione spettante sulla base del piano di numerazione e della regolamentazione adottata dall’autorità ai sensi del comma 2 e stabilisce le condizioni di utilizzo del numero assegnato. L’attribuzione dei numeri ai soggetti già abilitati all’esercizio della radiodiffusione televisiva in tecnica digitale terrestre è effettuata con separato provvedimento integrativo dell’autorizzazione”.

Dal tenore della norma, secondo il TAR, “si evince, in modo chiaro, che il legislatore ha inteso legare l’assegnazione delle numerazioni LCN all’autorizzazione per fornitore di servizi media audiovisivi in tecnica digitale terrestre e non solo alle precedenti concessioni in tecnica analogica. In altri termini l’assegnazione delle numerazioni LCN deve avvenire sulla base dell’autorizzazione per fornitore di SMA e non in relazione alla precedente concessione analogica, come sostenuto dalla ricorrente”.

In tal senso, peraltro, proseguivano i giudici aditi, “si è già espresso il Consiglio di Stato nella sentenza (…)” secondo il quale “quanto all’ambito territoriale di diffusione della numerazione LCN… la determinazione DGSCER (…) nell’assegnare sia a (…) sia a (…), in presenza dello specifico accordo di cui all’art. 5, comma 4, del Piano LCN 2010, lo stesso canale LCN (…) per “la Regione (…)”, non poteva che provvedere con riferimento all’ambito territoriale per il quale in precedenza aveva rilasciato alle medesime l’autorizzazione per la fornitura di servizi di media audiovisivi. E’ pur vero che l’art. 5, comma 4, lett. a), b) e c) dell’allegato a) alla delibera 366/2010 prevede una condizione di favore nei confronti delle emittenti locali, come definite all’art. 1, comma 1, lettera h), ma non può comunque ritenersi che tale disciplina abbia nuociuto alla ricorrente”, osservavano i giudici amministrativi.

“(…) infatti, “(…)” costituisce uno dei marchi/palinsesti in relazione ai quali l’emittente locale ex analogica (…) ha chiesto di acquisire altre posizioni nella numerazione LCN (cfr. in tal senso il punto … della sentenza del Consiglio di Stato (…), secondo cui “va aggiunto che (…), emittente televisiva locale, nella Regione (…) ha ottenuto i seguenti numeri LCN (…), mentre il marchio (…), non operante in regime analogico, non era rientrato nella prima assegnazione della numerazione LCN”.
In altri termini, secondo il TAR, la predetta disciplina aveva comunque consentito alla ricorrente di ottenere ulteriori posizioni LCN per la diffusione di altrettanti marchi/palinsesti non diffusi in epoca analogica, per cui non si riteneva potesse legittimamente rivendicare una concreta ed evidente lesione derivante dalle disposizioni in esame.

In tal senso, del resto, si era espresso lo stesso Consiglio di Stato con la citata sentenza in cui, “accogliendo gli appelli di (…) avverso la precedente sentenza con cui questo Tribunale aveva annullato il provvedimento con cui il Commissario ad acta (…) aveva attribuito a (…) l’LCN (..) per le sopra menzionate province (…)”.
In proposito, il Consiglio di Stato aveva statuito che il provvedimento del Commissario ad acta era illegittimo, poiché non ricorreva nessuna delle condizioni richieste cumulativamente dal citato art. 5, comma 4, lett. c), del piano LCN per poter assegnare gli identificatori controversi per le province individuate.In particolare, il Consiglio di Stato aveva rilevato che ai sensi del citato art. 5:
1) l’LCN era già utilizzato da altri nelle province richieste;
2) la ricorrente era già diversamente posizionata nella Regione d’appartenenza, avendo ottenuto ben tre LCN (nel primo ed in altri archi);
3) essa  non operava soltanto nelle province in cui aveva richiesto di ottenere l’LCN;
4) le province per cui aveva richiesto l’LCN non erano radioelettricamente isolate rispetto a quelle in cui l’LCN era già in uso ai controinteressati;
5) il marchio “(…)”, in relazione al quale la ricorrente aveva richiesto l’LCN, non era un marchio ex-analogico, bensì era il settimo marchio “nativo digitale” e quindi non poteva rientrare nel numero (massimo) di sei marchi per i quali ogni emittente poteva ottenere altrettanti LCN, né pertanto poteva essere valutato ai sensi delle graduatorie Co.re.com (come espressamente previsto dal Piano LCN).

Su tali presupposti il Consiglio di Stato aveva quindi accertato che “quanto all’ambito territoriale di diffusione della numerazione LCN (…) la determinazione DGSCER del (…) nell’assegnare sia a (…) sia a (…) in presenza dello specifico accordo di cui all’art. 5, comma 4, del Piano LCN 2010, lo stesso canale LCN per la Regione (…), non poteva che provvedere con riferimento all’ambito territoriale per il quale in precedenza aveva rilasciato alle medesime l’autorizzazione per la fornitura di servizi di inedia audiovisivi” (…), ossia all’ambito territoriale costituito dalle province di (…) per (…) e le altre province per (…).
In conclusione, come già affermato dal giudice di appello, secondo il TAR Lazio, la ricorrente non aveva titolo a farsi assegnare la numerazione LCN richiesta per diffondere trasmissioni con il 7° marchio nativo digitale nelle province richieste.

“Come osservato dal Consiglio di Stato – si legge nella sentenza in disamina – quindi, non risultano sussistenti il presupposto oggettivo, che vi fossero in (…) “numerazioni rimaste inutilizzate in una o più province” e quello soggettivo, che vi fossero “emittenti locali che operano esclusivamente in queste ultime province, che non siano già diversamente posizionate. Come si desume dalla relazione ministeriale, è fuori discussione che (…) operasse, già prima dello switch off, quanto meno su parte delle province di (…), che, invece, sono state assegnate nel provvedimento impugnato a (…) per il marchio (…)”.

Proseguiva il Consiglio di Stato in proposito osservando che “Quanto al terzo presupposto per assegnazione emittenti locali delle numerazioni LCN rimaste inutilizzate, cioè che si tratti di emittenti che non siano già “diversamente posizionate” (…) “…in capo a (…) (fornitore di servizi/emittente) non sussiste il detto presupposto, considerato che (all’esito della procedura di assegnazione della numerazione LCN per la Regione…) aveva ottenuto tre numerazioni LCN (…) e, quindi, non rientrava nella casistica delle emittenti locali prive di un diverso posizionamento”. Per tali ragioni, il ricorso andava respinto.
Scontato, ovviamente, l’appello della soccombente. (M.L. per NL)