Importante sentenza del Consiglio di Stato – 8392/2019 del 29/10/2019 pubblicata il 09/12/2019 – sulla controversa questione delle attribuzioni LCN (Logical Channel Number) che potrebbe avere riflessi (in termini di suggerimenti d’approccio alla questione) anche sulla procedura di revisione avviata con la Delibera N. 456/19/CONS dall’Agcom ex LL. 205/2017 e 145/2018. Obbligo sul quale, in numerose occasioni, questo periodico ha evidenziato l’opportunità di evitare ulteriori alterazioni alla vigilia di avvicendamenti tecnologici già destabilizzanti.
Pubblicità
Sintesi della vicenda
Con sentenza TAR Lazio, n.6901/2011 (confermata in grado d’appello dal Consiglio Stato, III, n.4658/2012), in accoglimento del ricorso presentato da una tv locale, veniva annullata la delibera n.366/10/CONS, di adozione a cura dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni del piano di numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre (Piano LCN), per violazione dell’art.32 del D.Lgs. n.177/2005, nella parte in cui era stato disatteso il criterio normativo del rispetto delle abitudini e delle preferenze degli utenti e dunque, in sostanza, dei dati di ascolto.
Il ricorso per ottemperanza
La società ricorrente presentava quindi ricorso per l’ottemperanza al giudicato formatosi sulla decisione, evidenziando tra l’altro come fosse era stata emessa la successiva delibera n.237/13/CONS, di adozione del nuovo piano di numerazione LCN, con considerazione delle abitudini e delle preferenze degli utenti e quindi dei dati di ascolto e che purtuttavia la predetta nuova delibera non aveva avuto seguito, risultando ancora assegnato il medesimo canale.
Innovazioni normative
Inoltre, a seguito di innovazioni normative, il Ministero dello Sviluppo Economico, ai fini delle assegnazioni LCN, avrebbe considerato i dati di ascolto del 2015, pervenendo però in tal modo ad una graduatoria falsata, tenuto conto dell’effetto penalizzante del canale a tre cifre assentito e del fatto che nell’art.7 del bando in questione del 2 maggio 2016 i dati audience avrebbe comunque avuto un rilievo solo del 10%.
Il punto di vista della P.A.
Per altro verso, l’amministrazione pubblica segnalava che la vicenda contenziosa in argomento, comprendente anche la delibera n.237/13/CONS, si era conclusa con la sentenza Cass., SS.UU., n.1836/2016; che inoltre il bando del 2 maggio 2016 riguardava altro, essendo stato emesso in attuazione dell’art.6, comma 9 quinquies del D.L. n.145/2013 (conv. in Legge n.9/2014), per determinare i soggetti fornitori di servizi di media audiovisivi in ambito locale che possono utilizzare la capacità trasmissiva degli operatori di rete titolari di diritto d’uso di frequenze di cui al precedente comma 9 quater, nell’ambito del riassetto generale del comparto, anche alla luce delle accertate situazioni interferenziali riscontrate dai Paesi confinanti.
Piuttosto, per la P.A., per l’assegnazione della nuova numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre doveva essere adottato un nuovo bando, con relativi criteri di attribuzione di punteggio.
TAR Lazio: nuovo bando
Nella camera di consiglio dell’8 febbraio 2017 la causa veniva discussa e decisa con la sentenza del T.A.R. Lazio, n. 5274/2016, in cui il primo giudice, ritenuto inconferente il riferimento a Cass., SS.UU., n.1836/2016, accoglieva il ricorso per l’ottemperanza, disponendo, in primo luogo, l’ammissione della società a partecipare alla procedura di cui al bando del 2 maggio 2016, tenendo conto, tra i criteri ex art.32, comma 2 del D.Lgs. n.177/2005, dei dati di ascolto ante assegnazione dell’LCN controverso.
In secondo luogo, il TAR disponeva l’emanazione da parte del Ministero, a conclusione della suddetta procedura, del bando per l’assegnazione della nuova numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre, con ammissione del pari alla gara della ricorrente, considerando per la stessa i dati di ascolto conseguiti prima dell’assegnazione del numero di canale. Per altro verso, veniva rigettata la domanda risarcitoria proposta dalla parte ricorrente.
L’impugnazione e la rimessione al primo giudice
La sentenza TAR n. 5274/2016 veniva gravata di appello e annullata, con sentenza Cons. Stato, VI, n. 550/2018 per un vizio nella formazione del contraddittorio procedimentale, dichiarando quindi la nullità della sentenza impugnata e rimettendo la causa al primo giudice.
Concetti ribaditi dal TAR
In sede di rimessione, il primo giudice, con sentenza n. 2542/2019, richiamato il proprio precedente, ne riconfermava i contenuti, richiamando integralmente la parte motiva della sentenza n. 5274 e provvedendo analogamente sia in tema di obblighi in capo alla parte pubblica sia in relazione al rigetto della domanda risarcitoria.
Pubblicità
Il nuovo appello
Contestando le statuizioni del primo giudice, la parte appellante impugnava quindi la sentenza unicamente in relazione al mancato riconoscimento della fondatezza della propria domanda risarcitoria.
Nel giudizio di appello, si costituivano il Ministero dello sviluppo economico e l’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni chiedendo di dichiarare inammissibile o, in via gradata, rigettare il ricorso.
La stessa sentenza veniva peraltro appellata con altri due distinti ricorsi dal Ministero dello sviluppo economico e dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Pubblicità
Le istanze della P.A.
In questi due ricorsi, la sentenza veniva invece gravata in relazione all’ordine dato all’amministrazione pubblica di ammettere la società ricorrente in prime cure a partecipare alla procedura di cui al bando del 2 maggio 2016 e di emanare un bando per l’assegnazione della nuova numerazione automatica dei canali della televisione digitale terrestre.
Con decreto n. 1840/2019, veniva respinta la richiesta di misura cautelare presidenziale presentata dal Ministero dello sviluppo economico e dall’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni.
Pubblicità
CdS: situazione di fatto irreversibile
La vicenda de qua, osservava il CdS “è stata valutata dalla pronuncia della Cass. S.U. 1 febbraio 2016 n. 1836 che ha espressamente considerato i limiti del giudizio di ottemperanza nella stessa vicenda qui in esame, ossia tenendo presente la disciplina derivante dalle delibere dell’Agcom n. 366 del 2010, n. 442 del 2012 e infine la n. 237 del 2013 e la vicenda fattuale sottesa (ossia la situazione data dal passaggio – cd. switch off – dalla tecnica analogica a quella digitale “definitivamente completato il 4 luglio 2012”) dove lo sviluppo tecnologico ha determinato il sopraggiungere di scenari fattuali tra loro incompatibili.
Nella sentenza della Corte regolatrice emergono quindi principi, dalla valenza anche generale ma sicuramente applicabili alla fattispecie qui in scrutinio, che questa Sezione ritiene espressamente di fare propri”.
In particolare, come si osservava nella citata sentenza, “la situazione di fatto sopravvenuta, radicalmente mutata sul piano tecnico, ha, di converso, fatto venir meno In via definitiva, la possibilità, per l’Autorithy, di dar corso ad una nuova istruttoria con riferimento allo stesso oggetto ed allo stesso lasso temporale considerati con le disposizioni annullate dalla sentenza n. 4660/2012”.
“La assoluta impredicabilità dì tale possibilità si poneva, pertanto, ex se e in radice, in termini del tutto ostativi alla vittoriosa instaurazione di un giudizio di ottemperanza, il cui esito non avrebbe potuto in alcun modo spingersi al compimento di un’attività che neppure una condotta spontanea dell’Amministrazione sarebbe stata in condizione di realizzare: onde la decisiva influenza di tale (negativo) presupposto logico-giuridico sugli effetti e sulla concreta attuabilità del giudicato amministrativo”.
“In tal senso, sia pur in relazione a diversa fattispecie concreta (si trattava, in quel caso, di una procedura di concorso), si è espressa questa Corte regolatrice con la sentenza 23302 del 2011, a sua volta predicativa della impossibilità di un agire amministrativo “ora per allora””.
“In conclusione, le conseguenze del giudicato di annullamento, in termini di ottemperanza, non avrebbero potuto in alcun modo tradursi nell’obbligo, per l’Autorità delle Telecomunicazioni, di procedere ad un esame “virtuale” e retrospettivo della situazione da regolamentare invece híc et nunc – senza per questo incidere sul diritto consequenziale al risarcimento del danno, se esistente, in capo al soggetto che si assumeva nella specie leso dalla condotta della P.A.”
Pubblicità
Impossibile attività ora per allora
Sulla scorta di tali principi, andava pertanto annullata la sentenza impugnata proprio perché, in contrasto con la situazione di fatto determinatasi, ha imposto una attività ora per allora che non sarebbe più consentita giusta il diritto vigente.
Tali osservazioni incidevano anche sulla legittimità del secondo obbligo conformativo imposto dalla sentenza, in relazione alla stretta consequenzialità tra i due.
Infatti, nell’argomentazione del primo giudice, il primo adempimento era strumentalmente collegato al secondo per cui, cadendo il primo, anche il secondo non aveva più ragione di essere.
Pubblicità
Situazione irreversibile
Per i giudici del CdS andava però rimarcato, “ad ulteriore conferma della debolezza della soluzione adottata in prime cure, come la procedura di cui al bando del 2 maggio 2016, nella quale si voleva far rientrare l’originaria ricorrente, aveva ad oggetto la formazione delle graduatorie regionali di fornitori di servizi di media audiovisivi ad un fine diverso rispetto a quello di attribuire una nuova numerazione di canale ma solo per rispondere all’esigenza prevista dal decreto legge n. 145/2013 di individuare, limitatamente alle regioni in cui vi era la necessità, i fornitori che avrebbero avuto priorità ad essere trasportati dagli operatori di rete titolari di frequenza digitale coordinata”.
Pertanto, anche il secondo obbligo conformativo appariva non compatibile con la situazione esistente per cui la sentenza, anche in relazione a tale aspetto, andava annullata.
Compiti per Natale
In conclusione, accogliendo i ricorsi, il Consiglio di Stato disponeva a carico della P.A. l’adozione dei seguenti comportamenti:
a) dovrà tenere presente unicamente il lasso di tempo intercorrente dalla effettiva assegnazione alla ricorrente, in attuazione della delibera n. 366/10/CONS, del numero di canale controverso fino al momento della conclusione del processo di passaggio dalla tecnica analogica a quella digitale, definitivamente completato il 4 luglio 2012 (come sopra evidenziato dalla più volte menzionata Cass. S.U. 1 febbraio 2016 n. 1836);
b) verificare se, alla stregua dei criteri desumibili dalla delibera n.237 del 2013, l’appellante avrebbe conseguito una posizione diversa e migliore rispetto all’assegnazione del numero di canale LCN controverso;
c) accertare, anche sulla base di documentazione fornita dall’appellante, le conseguenze delle eventuale deteriore collocazione nella numerazione degli LCN in termini di dati di ascolto, confrontando: i. i volumi di ascolto conseguiti prima dell’assegnazione del numero di canale controverso; ii. i volumi effettivamente raggiunti dopo l’assegnazione; iii. i volumi ipoteticamente conseguibili qualora la numerazione LCN fosse stata quella derivante dai criteri contenuti nella delibera n.237 del 2013;
d) quantificare, anche sulla base di documentazione fornita dall’appellante, il danno derivante direttamente o indirettamente dall’eventuale divario tra: i. i volumi di ascolto effettivamente raggiunti dopo l’assegnazione del canale; i. i volumi ipoteticamente conseguibili qualora la numerazione LCN fosse stata quella derivante dai criteri contenuti nella delibera n.237/13/CONS. (M.L. per ML)
