Diritto d’autore: le responsabilità dei titolari delle emittenti per l’illecita distribuzione di opere cinematografiche attraverso il circuito televisivo

La materia affonda le proprie radici nell’ambito del diritto d’autore e dell’esclusività del diritto di distribuzione affidata in capo al produttore dell’opera cinematografica ex art. 78 bis e 78 ter della Legge n. 633/1941 (Legge sul Diritto d’Autore, d’ora in avanti LDA). Il produttore di un’opera cinematografica affida, di norma, in esclusiva ad un distributore, la gestione dei diritti di sfruttamento economico sull’opera stessa, in considerazione delle diverse e molteplici possibilità di utilizzazione offerte all’utente finale dal mercato. Tra queste, la trasmissione sul circuito televisivo in chiaro rappresenta l’ultima categoria di utilizzazione dell’opera, in quanto forma di fruizione gratuita e, pertanto, successiva ad altre modalità di sfruttamento. In sostanza, l’opera cinematografica segue, per precise regole commerciali, una serie di sfruttamenti sequenziali e non modificabili, se non in via di eccezione, generalmente costituiti da: cinema, home video, pay-per-view, V.O.D., pay-tv, free television. La normativa in materia di rispetto delle finestre temporali, previste per la trasmissione televisiva di opere cinematografiche, risulta, invero, piuttosto frammentaria. Ad oggi, la materia è disciplinata dal Decreto Legge n. 26/1994 (art. 12), coordinato con la Legge di conversione n. 153/1994 in materia di “Interventi urgenti a favore del cinema” e dal testo della Legge 223/1990 (art. 15, comma 4) coordinato con la Direttiva 89/552/CEE (art. 7). Le norme sopra richiamate assicurano il rispetto di un periodo temporale (definito in gergo tecnico “window”) di 24 mesi dalla prima uscita dell’opera (sia italiana che straniera) nel circuito delle sale cinematografiche. Tale periodo è ridotto ad un anno per le opere co-prodotte con emittenti televisive che partecipano alla produzione con una quota non inferiore al 20% ed, ulteriormente, ridotto a 8 mesi per l’utilizzazione dell’opera filmica mediante supporto (videocassetta o DVD). Si ritiene opportuno avvertire che il mancato rispetto di queste finestre temporali rientra nell’ambito delle attività cd. di “pirateria televisiva”, sanzionate ai sensi e per l’effetto dell’art. 171 ter, comma 1, lett. a) della richiamata L. 633/1941, che racchiude tra le fattispecie oggetto di sanzione anche l’abusiva trasmissione (con qualsiasi mezzo), a fini di lucro, di opere dell’ingegno destinate al circuito cinematografico. La legge prevede la reclusione da 6 mesi a 3 anni e l’applicazione di una sanzione penale compresa tra un minimo di €. 2.582,00 ed un massimo di €. 15.493,00, oltre a quella amministrativa di €. 103,00 (ex art. 174 bis L. 633/1941) da applicarsi per ogni esemplare trasmesso e per ogni passaggio effettuato sul circuito televisivo. La “pirateria televisiva”, solitamente è praticata da alcune emittenti private locali che trasmettono opere cinematografiche senza acquistarne dai legittimi titolari i diritti per lo sfruttamento televisivo. La gravità di tale reato è acuita dal fatto che l’illecito viene solitamente commesso in una fase precedente all’uscita dell’opera nel segmento televisivo ovvero, alcune volte, quando lo stesso si trova in distribuzione nel mercato dell’home-video. In tale settore, L’art. 11 della Legge 248/00, introducendo l’art. 182 bis della Legge 633/41, ha assegnato all’Agcom e alla SIAE, nell’ambito delle rispettive competenze, la vigilanza su una serie di attività, al fine di prevenire ed accertare la violazione della LDA. Tra queste attività, alcune sono tipicamente oggetto di vigilanza istituzionale, altre integrano la sfera di competenza dell’Autorità. L’Autorità è essenzialmente un’autorità di garanzia. La legge istitutiva (Legge 249 del 31 luglio 1997) le affida, tra gli altri, l’importante compito di vigilare sul rispetto del diritto d’autore e della proprietà intellettuale nel settore informatico ed audiovisivo. La legge 248/00 prevede un coordinamento continuo tra Autorità e SIAE, con particolare riferimento alla produzione ed alla rivendita di supporti multimediali ed alle emissioni radiofoniche e televisive via etere e via cavo. Rientra nella generale attribuzione di competenze dell’Agcom l’attività relativa alla vigilanza sulla diffusione radiotelevisiva, con qualsiasi mezzo effettuata. La maggior parte delle segnalazioni, raccolte dell’Autorità in materia di TV Piracy, trattate in collaborazione con la GdF e la Polizia Postale, hanno evidenziato, da parte di emittenti televisive locali sottoposte a controllo, frequenti violazioni dell’art. 171 ter lett. a) LDA. Proprio riguardo a questa norma, è bene sottolineare che la supposizione di un concorso tra le disposizioni contenute nell’art. 31 della Legge 223/90 (sanzioni amministrative di competenza del Garante e del Ministro delle poste e delle telecomunicazioni, ora Ministero dello Sviluppo Economico, trasposte nell’art. 51 del D.Lgs 177/2005) e l’art. 174 bis (sanzioni amministrative previste per la violazione della Legge sul diritto d’autore), non ne disconosce affatto l’applicabilità, rivolgendosi questo ultimo all’utilizzatore e non al soggetto attivo (l’emittente) che compie la violazione. Un breve inciso merita la questione afferente all’applicazione delle sanzioni amministrative conseguenti alla violazione del richiamato art. 171 ter LDA. Per quanto concerne la competenza ad irrogare le sanzioni amministrative previste dalla LDA occorre premettere che non opera il divieto di cumulo tra sanzione penale e sanzione amministrativa previsto dall’art. 9 della legge 698/81, stante la chiara formulazione dell’art. 174 bis “Ferme restando le sanzioni penali applicabili, la violazione delle disposizioni previste nella presente sezione è punita con la sanzione amministrativa…”. Non vi è alcun dubbio, dunque, che ai sensi di tale articolo entrambe le sanzioni vadano applicate e, trattandosi di un solo fatto punito contestualmente con la sanzione penale e quella amministrativa, si ritiene che non possa operare la deroga prevista dall’art. 24 della legge 689/81 nel caso di connessione obiettiva con un reato. Il principio stabilito da tale ultima norma, peraltro, fa riferimento ad un caso particolare – opera cioè esclusivamente solo nel caso in cui l’esistenza del reato dipenda dall’accertamento di una violazione non costituente reato – e per tale motivo esso non può in alcun modo essere assunto a criterio generale per affermare la competenza del giudice ordinario penale ad applicare la sanzione amministrativa prevista dalla LDA. Del resto la Corte di Cassazione ha più volte chiarito che “Ai sensi dell’art. 24 della legge n. 689 del 1981, la connessione obiettiva dell’illecito amministrativo con un reato rileva esclusivamente – determinando lo spostamento della competenza all’applicazione della sanzione dall’organo amministrativo al giudice penale – nel caso in cui l’accertamento del primo costituisca l’antecedente logico necessario per l’esistenza dell’altro, mentre, in difetto di tale rapporto di pregiudizialità, la pendenza del procedimento penale non fa venir meno detta competenza all’irrogazione della sanzione amministrativa” (Cass. Civ, Sez. 1, n. 4096 del 16.04.1991, Galasi, RV 741686), ed ancora: “L’art. 24 …il quale devolve al giudice penale la cognizione di infrazioni amministrative obiettivamente connesse con un reato, si riferisce all’ipotesi in cui la condotta sia parzialmente comune ad un reato ed a un illecito amministrativo…” (Cass. Civ. n. 9209 del 03.08.1992, Micheluz, RV 478417). Successivamente all’attività di monitoraggio sopra richiamata, deve necessariamente fare seguito un’attenta valutazione degli elementi di prova forniti agli uffici competenti, costituiti dalle registrazioni delle trasmissioni illecite, cui è pacifico sia riconosciuto valore di prova, in particolare in quei casi ove il film fosse preceduto da un programma di data certa ovvero comparisse il logo dell’emittente. Si rammenta che, in merito alla punibilità di tali condotte, la giurisprudenza è chiara nel riconoscere valore di prova alla programmazione delle emittenti pubblicata dalle riviste di settore (si veda in proposito Sent. – C.A. Civile di Roma – 20 maggio 2001 n. 1595 e Sent. – C.A. Bologna – 19 marzo 1992 n. 431). In tale ottica, con la delibera n. 130/03 CONS, è stata disposta la modifica al Registro degli operatori delle comunicazioni che prevede, in una prima fase solo per le emittenti radiotelevisive, l’invio di una dichiarazione annuale contenente l’elenco dei contratti stipulati e delle autorizzazioni ottenute per l’acquisizione dei diritti d’autore e dei diritti connessi nell’esercizio dell’attività editoriale. Tale obbligo è decorso a partire dal 2004. In base alle attribuzioni ed ai compiti assegnati dalla Legge 249/97 all’AG.Com (art. 1, comma 6, lett. b), la Commissione per i servizi ed i prodotti è l’organo che vigila sulla modalità di distribuzione dei prodotti televisivi e sulla loro conformità alla legge ed effettua il monitoraggio delle trasmissioni televisive. In particolare:

 

a. vigila sul rispetto delle “windows” temporali negli sfruttamenti delle opere audiovisive, quando esse saranno reintrodotte, dopo l’abrogazione delle stesse avvenuta per effetto della Legge 122/98;

b. svolge i compiti attribuiti dall’art. 182 bis della Legge 633/41 e successive modificazioni;

c. effettua il monitoraggio delle trasmissioni televisive, al fine di esaminarne la legittimità e provvedere alla loro registrazione in archivio;

d. applica le sanzioni previste dalla Legge 223/90 per le violazioni delle disposizioni di cui agli artt. 9, 20, e 26 della stessa. La procedura prevede la preliminare contestazione dei fatti, la diffida, l’irrogazione delle sanzioni amministrative e la sospensione della concessione in caso di recidiva consumata nei 365 giorni dall’ultima violazione.

Invero, la legislazione prevede che possano essere contrattate, direttamente tra l’emittente ed i titolari dei diritti sull’opera (i distributori), eventuali deroghe al rispetto dei suddetti limiti temporali. Trascorsi i 24 mesi, l’emittente televisiva dovrà rivolgersi direttamente al distributore dell’opera per il reperimento materiale della copia che intende trasmettere, in quanto, come specificato, è il distributore stesso, dietro specifica assegnazione dei diritti in esclusiva per ogni singola opera, che gestisce lo sfruttamento economico del film attraverso i diversi canali distributivi. L’analisi della pirateria televisiva non può, a nostro modesto avviso, essere disgiunta da alcuni cenni inerenti il risarcimento del danno derivante dall’illecita utilizzazione di opere cinematografiche, coperte dal diritto d’autore, per il tramite di emittenti televisive sprovviste delle necessarie autorizzazioni. Dalle problematiche connesse con l’illecito sfruttamento dei film attraverso i molteplici canali commerciali di utilizzazione delle opere cinematografiche, ne scaturisce la corretta procedura per la determinazione e la quantificazione del danno economico cagionato. Nell’affrontare lo specifico tema della valutazione del danno derivante dalla pirateria televisiva è necessario partire da alcune essenziali considerazioni:

1. l’opera cinematografica segue, per precise regole commerciali, una serie di sfruttamenti sequenziali e non modificabili, se non in via di eccezione, generalmente costituiti da: a) cinema; b) home-video [prima rental (noleggio), poi sell-thru (vendita)]; c) pay-per-view [film a richiesta]; d) V.O.D. e N.V.O.D.; e) Pay-Tv; f) Free-television;

2. a seguito dello sfruttamento del film nei canali sopra indicati, al 24° mese esso può, come detto, apparire in televisione sui canali in chiaro. Il valore di mercato dei diritti televisivi del film si determina normalmente in base ad un moltiplicatore applicato all’incasso Cinetel del box-office cinematografico, ma ci possono anche essere corrispettivi negoziati “al buio” in sede di acquisto dei diritti prima che il film sia prodotto o sia uscito al cinema in Italia;

3. va altresì detto che l’opera cinematografica diffusa a livello nazionale può essere interrotta da spot pubblicitari nella misura massima di una volta nei 45’ (Art. 3 par. 3 L. 122/1998, ora trasposto nell’art. 37 D.Lgs. 177/2005) di ciascun tempo, oltre che negli intervalli. La L. 185/1998 ha operato un’eccezione al vincolo delle interruzioni pubblicitarie per le emittenti locali che non sono soggette ad obblighi di intervalli temporali minimi di sorta.

Fatte queste importanti precisazioni, è evidente che la valutazione del danno causato dai contraffattori in caso di “pirateria televisiva” dovrà tenere in debita considerazione quanto sopra descritto. In tal senso, se venga diffuso in televisione (ambito locale) un film che si trovi in una fase compresa (o antecedente) i differenti sfruttamenti commerciali che precedono il passaggio in chiaro su free TV, il danno causato dall’emittente colpirà tutti od alcuni dei canali di utilizzazione dell’opera, in relazione a:

a. il numero delle utilizzazioni effettuate;

b. l’orario delle medesime;

c. il numero di contatti raggiunti dall’illuminazione della rete.

E’ quindi evidente, che maggiore sia l’esposizione televisiva dell’opera e più vicino sia il suo sfruttamento alla fase “cinema” (ove non si ponga addirittura come anteriore ad esso), più elevato risulterà essere il danno. Senza dimenticare che gli incassi pubblicitari derivanti dall’utilizzazione dell’opera, in quanto in essa veicolati, sono da intendersi tutti illeciti e generati con vantaggio proprio a danno del titolare dei diritti. Come determinare, a questo punto, il danno causato al titolare legittimo dei diritti? Per la componente che concerne i diritti televisivi, da sé sola, il calcolo va fatto in relazione alla circostanza che il film sia stato o meno sfruttato in televisione dal licenziatario legittimo e – in caso affermativo – quante volte. Minore è il numero dei passaggi effettuati, maggiore il danno patito dall’emittente legittima utilizzatrice per effetto delle illecite emissioni di terzi non licenziatari. Per un calcolo del danno in questa specifica fattispecie, si deve determinare anzitutto il valore del film a passaggio in questione (normalmente i film si acquistano per un minimo di 3 anni e 3 passaggi televisivi e per un massimo di 12/15 anni con un passaggio all’anno). Dopodiché, è necessario rapportare l’audience della rete nazionale con il bacino di utenza e con l’audience dell’emittente locale nell’orario di messa in onda (spesso questa valutazione è presuntiva non esistendo dati precisi ma solo di stima dell’ascolto dell’emittente pirata. In altri casi gli ascolti sono ufficialmente rilevati da AGB-Auditel). Determinata la percentuale fra l’ascolto della rete nazionale sul film e quello stimato della locale “pirata”, si deve tenere conto del prezzo pagato dalla emittente nazionale per quel passaggio e operare la seguente proporzione matematica: costo del passaggio: X = audience del passaggio nazionale: audience (stimata) del passaggio televisivo locale. Questa operazione dovrebbe dare il valore del passaggio abusivo, cui andrà sommato il valore della pubblicità illecitamente inserita nel film e negli intervalli antecedenti e successivi a ciascun tempo di sua trasmissione. E’ evidente che nel caso in cui il film si trovi ancora in una fase di non avvenuto, o non completato sfruttamento nei vari canali di distribuzione (cinema, home-video, pay-tv, ecc.) anche il minore valore causato a tali utilizzazioni, almeno nell’area del bacino di utenza dell’emittente “pirata”, dovrà essere adeguatamente valutato. Criteri che possono soccorrere nel caso possono essere rappresentati dal fatturato di altre opere di analogo successo nazionale, rapportato a quello realizzato nell’area in questione. Se, per esempio, il film è stato trasmesso nella città X, va considerato quanto tale trasmissione abbia inciso nelle vendite e nei noleggi dell’home-video, ove la trasmissione illecita abbia avuto luogo in tale fase. Conseguentemente, nella città X diminuiranno anche gli spettatori a pagamento del film (pay-tv) e quelli in pay-per-view o in V.O.D.. Anche in questi casi la valutazione del danno nei singoli canali potrà essere di stima e non precisa, secondo ragionevoli proiezioni di marketing, spesso disponibili presso i distributori legittimi delle opere. (M. P. per NL)