Le novita’ di Diritto & Diritti del 10/09/2008
Brotto Nicola
Il nuovo testo dell’art. 20 della legge sul procedimento amministrativo – sul silenzio assenso – e i suoi rapporti con le discipline statali che prevedono ipotesi di silenzio assenso (Nota a Tar Pescara n. 539/2008)
Nota alla sentenza
1 – La sentenza che si annota (riportata in calce) risolve brillantemente un tema che si sta affacciando sempre più spesso nel quadro operativo della pubblica amministrazione, impegnata nella gestione concreta dell’interesse pubblico legato alla materia ambientale.
Si tratta della sorte delle previsioni normative delle ipotesi di silenzio significativo, nella specie di silenzio-assenso, contenute nella varie discipline statali e regionali di settore dopo la recente modificazione dell’art. 20 della L. 241/1990 ad opera della ben nota L. 80 del 2005.
La questione può essere così sinteticamente posta.
La previsione di un’ipotesi generalizzata di silenzio assenso nell’agire della pubblica amministrazione (art. 20 L. 241/1990), che s’invera all’inutile decorso di un termine normativamente fissato alla Pubblica amministrazione per pronunciarsi, e la sua inapplicabilità nelle ipotesi di materie ambientali e paesaggistiche, ha determinato il superamento delle previgenti previsioni normative di silenzio assenso in materia ambientale?
La soluzione offerta dal TAR Pescara è positiva.
Facendo applicazione del criterio cronologico per la risoluzione del conflitto tra le disposizioni in contrasto, che trova la sua fonte normativa nell’art. 15 delle disposizioni sulla legge in generale, il Tar Pescara ritiene che il nuovo art. 20 della L. 241/1990 abbia radicalmente disciplinato la materia del silenzio-assenso, comprendendo anche la materia ambientale e paesaggistica, in cui non può trovare applicazione il fenomeno del silenzio significativo; da qui la conclusione, ovvia secondo le premesse logiche del ragionamento, che l’ipotesi di silenzio-assenso contenuta nella predetta legge statale debba intendersi venuta meno per abrogazione, sostituita dall’obbligatoria adozione del provvedimento espresso, così come puntualmente richiesto dall’art. 2 della L. 241/1990.
2- Riveste particolare interesse l’interpretazione data alla norma contenuta nell’art. 20 della L. 241/1990, anche nella parte in cui non estende il silenzio-assenso in materia ambientale, quale norma disciplinatrice l’intera materia, e la sua prevalenza rispetto alla disciplina speciale contenuta nella legge quadro sulle aree protette, riportata integralmente nel testo della sentenza.
Ha osservato il Tar Pescara che “Il contrasto tra la previsione legislativa, contenuta nell’art. 13 della legge 394 del 1991 e nell’articolo 8 del dPR 5 giugno 1995 recanti un termine perentorio per determinarsi sul nulla osta – scaduto il quale opera il silenzio assenso – e quella, contenuta negli artt. 16 comma 3, 17 comma 2 e 20 della legge 241 del 1990 che non consentono, in subiecta materia, la formazione dell’assenso a seguito dell’inutile decorso del tempo, va risolto, in un’ottica di necessaria graduazione dei relativi precetti e di successione di norme, privilegiando la seconda, in quanto norma dotata di valenza generale, innovativa ed esaustiva”.
Le sentenza offre sicuramente lo spunto per scrutinare un altro tema affine a quello affrontato dal TAR Pescara: il tema dei rapporti tra l’art. 20 della L. 241/1990 e le discipline regionali in materia di parchi regionali, cioè della prevalenza o meno della prima disposizione rispetto alle ipotesi di silenzio assenso contenute nelle varie leggi regionali in materia di parchi regionali.
La sentenza non ne ha fatto ovviamente cenno poiché non veniva ivi in considerazione il rapporto tra fonte statale e fonte regionale.
Con queste brevi note si vuole proprio offrire una rapida ricostruzione delle problematiche relative ai rapporti tra le legge generale sul procedimento amministrativo – e ora anche sull’azione amministrativa – e le competenze legislative regionali, alla luce del nuovo riparto di competenze tra Stato e Regioni introdotto con la legge costituzionale del 2001 di riforma del titolo V della Costituzione.
3 – L’esame deve ovviamente prendere spunto dal citato art. 20 della L. 241/1990, che viene riportato per esteso:“ Fatta salva l’applicazione dell’articolo 19, nei procedimenti ad istanza di parte per il rilascio di provvedimenti amministrativi il silenzio dell’amministrazione competente equivale a provvedimento di accoglimento della domanda, senza necessità di ulteriori istanze o diffide, se la medesima amministrazione non comunica all’interessato, nel termine di cui all’articolo 2, commi 2 o 3, il provvedimento di diniego, ovvero non procede ai sensi del comma 2.
2. L’amministrazione competente può indire, entro trenta giorni dalla presentazione dell’istanza di cui al comma 1, una conferenza di servizi ai sensi del capo IV, anche tenendo conto delle situazioni giuridiche soggettive dei controinteressati.
3. Nei casi in cui il silenzio dell’amministrazione equivale ad accoglimento della domanda, l’amministrazione competente può assumere determinazioni in via di autotutela, ai sensi degli articoli 21 – quinquies e 21-nonies.
4. Le disposizioni del presente articolo non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente, la difesa nazionale, la pubblica sicurezza e l’immigrazione, la salute e la pubblica incolumità, ai casi in cui la normativa comunitaria impone l’adozione di provvedimenti amministrativi formali, ai casi in cui la legge qualifica il silenzio dell’amministrazione come rigetto dell’istanza, nonché agli atti e procedimenti individuati con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, su proposta del Ministro per la funzione pubblica, di concerto con i Ministri competenti.
5. Si applicano gli articoli 2, comma 4, e 10-bis.
Quanto al suo ambito di applicazione deve ricordarsi che l’art. 29 della L. 241/1990 stabilisce che “le disposizioni della presente legge si applicano ai procedimenti amministrativi che si svolgono nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali e, per quanto stabilito in materia di giustizia amministrativa, a tute le amministrazioni pubbliche.”.
L’art. 20 della L. 241/1990 si compone armonicamente – quantomeno con riferimento ai procedimenti amministrativi nell’lambito delle amministrazioni statali – con il riparto delle competenze tra Stato e Regioni contenute nell’art. 117 Cost., come riformulato dopo la ben nota riforma del titolo V della Costituzione introdotta con la legge costituzionale n. 3 del 2001.
Infatti, proprio la disciplina dei procedimenti amministrativi nell’ambito delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali rientra tra le materie che la riforma del titolo V della Costituzione ha attribuito alla competenza legislativa esclusiva dello Stato.
Viene al riguardo in considerazione la lettera g) dell’art. 117 Cost. II comma che appunto stabilisce che allo Stato spetta la legislazione esclusiva in materia di “ordinamento e organizzazione amministrativa dello Stato e degli enti pubblici nazionali”.
Una diversa e forse più complessa questione si pone in merito alla cogenza della stessa legge 241/1990 e, quindi, anche dell’art. 20 della medesima legge, nei procedimenti amministrativi relativi a materie riservate dall’art. 117 Cost. alla competenza residuale delle Regioni.
Anche qui l’esame deve essere condotto alla luce dei dati normativi.
Il II comma del già citato art. 29 della L. 241/1990 stabilisce che “Le regioni e gli enti locali, nell’ambito delle rispettive competenze regolano le materie disciplinate dalla presente legge nel rispetto del sistema costituzionale e delle garanzie dei cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa, così come definite dai principi della presente legge”.
Si tratta di disposizione che, anch’essa, deve essere esaminata alla luce dello stesso dettato costituzionale: si deve, invero, risolvere il tema della cogenza delle prescrizioni inerenti espressamente alle “garanzie del cittadino nei riguardi dell’azione amministrativa”, contenute nella stessa L. 241/1990, nelle materie riservate alla competenza legislativa (residuale) esclusiva delle Regioni.
Per quanto, infatti, l’art. 20 della L. 241/1990 abbia introdotto, come sottolineato dal TAR Pescara, una regola generalizzata, ribaltando il precedente assetto normativo – che, appunto, vedeva l’istituto del silenzio significativo come un’eccezione limitata ai casi tassativamente previsti dalla norma –, la disposizione non può ritenersi automaticamente applicabile nelle materie riservate alla competenza legislativa regionale residuale (esclusiva), proprio perché su queste spetta alla Regione il potere di disciplinare il corretto esercizio delle funzioni amministrative.
Lo stesso quadro costituzionale sembra però offrire degli spunti per la risoluzione della questione.
L’art. 117 Cost., I comma, pone un evidente limite all’esercizio delle competenze legislative, statali e regionali; prescrive, infatti, che “La potestà legislativa è esercitata dallo Stato e dalle Regioni, nel rispetto della Costituzione, nonché dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali”.
Proprio il riferimento espresso al rispetto della Costituzione ha convinto una parte della dottrina che la competenza legislativa regionale residuale dovrebbe armonizzarsi con i principi costituzionali in materia di organizzazione e di azione amministrativa, di cui costituirebbero una chiara declinazione molte delle disposizioni contenute nella L. 241/1990.
Si è, infatti, sostenuto che alcuni istituti previsti da quest’ultima legge costituirebbero attuazione dello stesso art. 97 Cost. e che, pertanto, in virtù del richiamato I comma dell’art. 117 Cost., dovrebbero essere osservati dalle Regioni nell’esercizio delle competenze legislative: ovviamente nei limiti in cui, secondo il già citato art. 29 della L. 241/1990, le disposizioni contenute in quest’ultima legge costituiscano principi che definiscano le garanzie dei cittadini nei riguardi dell’azione amministrativa.
In questo quadro ben potrebbe allora sostenersi che la stessa previsione dell’art. 20 L. 241/1990 – di generalizzazione dell’istituto del silenzio-assenso – costituisca espressione di un principio di semplificazione dell’azione amministrativa e attributivo di una garanzia di rapidità della stessa, con conseguente operatività e cogenza, giusto il meccanismo sopra individuato, per le Regioni nell’esercizio delle competenze legislative residuali ad esse riconosciute dal nuovo art. 117 Cost..
In materia ambientale la questione trova forse più agevole soluzione.
Il riformato art. 117 Cost. attribuisce, infatti, espressamente alla competenza legislativa statale, sia pure nel rispetto della Costituzione, dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario e dagli obblighi internazionali (art. 117, I comma Cost.) “la tutela dell’ambiente, dell’ecosistema e dei beni culturali” (lettera s II comma 117 Cost.).
L’espressa previsione del II comma dell’art. 20 della L. 241/1990 secondo cui le disposizioni in materia di silenzio assenso non si applicano agli atti e procedimenti riguardanti il patrimonio culturale e paesaggistico, l’ambiente dovrebbe costituire, quindi, espressione della competenza legislativa esclusiva statale, in quanto tale produttiva di immediata forza abrogatrice rispetto alla previgenti leggi statali in materia ma anche rispetto alle leggi regionali che appunto in materia dettano disposizioni in contrasto con il nuovo quadro legislativo.
Detta interpretazione sembra da ultimo essere stata fatta propria dal TAR Veneto nella recente sentenza n. 1736/08, davanti al quale si faceva proprio questione della permanenza in vigore della previsione regionale del silenzio assenso in materia di istanze edificatorie nel territorio rientrante nel perimetro del Parco regionale.
Il quadro normativo si conclude con l’importante disposizione contenuta nel secondo comma, secondo periodo, dell’art. 1 della legge n. 131 del 2003 (c.d. legge La Loggia), recante appunto la disciplina transitoria relativa alle normative regionali vigenti in materie appartenenti alle legislazione esclusiva statale; la disposizione prevede, infatti, l’ultrattività di dette normative regionali solo fino al sopravvenire delle norme statali in proposito (con salvezza, naturalmente, degli effetti di eventuali pronunce della Corte Costituzionale).
Di quest’ultima disposizione il Consiglio di Stato ha fatto recente applicazione con la decisione n. 1159/2008, che ha confermato una sentenza del TAR Veneto (n. 1735/2005) che aveva ritenuto abrogata le prescrizioni della legge regionale del Veneto 30 giugno 1993, n. 27, relative alle distanze di rispetto dagli elettrodotti, in conseguenza del sopravvenire della nuova disciplina in materia dettata dalla legge 22 febbraio 2001,n. 36 (legge quadro sulla protezione dalle esposizioni a campi elettrici, magnetici e elettromagnetici) e delle relative norme di attuazione di cui al decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 8 luglio 2003.
Nella specie il Consiglio di Stato qualificava la determinazione di principi fondamentali da parte della legislazione statale nelle materie di legislazione regionale concorrente tra le materie riservate alla legislazione statale, con conseguente cedevolezza – proprio per l’operare del citato art. 1 della legge n. 131 del 2003 – di tutte le norme regionali di fronte alle norme di principio fissate dallo Stato.
Come si diceva, la sentenza del TAR Pescara in commento ben può considerasi una delle prime pronunce sull’ambito di operatività del rinnovato istituto del silenzio-assenso come disciplinato dall’art. 20 della L. 241/1990 e sulla sua ricaduta sulle previgenti norme statali di settore, che ne prevedevano l’applicazione anche nei casi in cui espressamente la citata disposizione ne ha escluso l’operatività; costituisce anche lo spunto per ampliare la panoramica ed estenderla ai rapporti tra la legislazione nazionale e quella regionale, nel rinnovato quadro costituzionale dipinto dalla riforma del titolo V della Costituzione.
Avv. Nicola Brotto
