Le novita’ di Diritto & Diritti del 09/10/2008
Zirillo Bruno
La predisposizione di un’indefettibile articolazione di elementi a carattere soggettivo ed oggettivo vuole significare una chiara indicazione di comportamento verso l’Amministrazione affinché il principio del buon andamento, latamente inteso, riscontri sempre maggiore attuazione mediante attività trasparenti e rispettose delle prerogative dei destinatari ( l. n’241/90 – l. n’212/00).
Perciò è richiesto che i provvedimenti ad esternazione scritta dispongano di una predefinita composizione, articolantesi in sei elementi dei quali quattro indispensabili perché necessari e sufficienti ad assicurare la validità dell’atto emanando. Essi sono: l’intestazione, indicativa dell’autorità procedente, il preambolo, enunciativo dei presupposti fattuali e giuridici, nonché della motivazione, per i quali l’amministrazione si è determinata ad agire, il dispositivo, contenitivo della decisione e, infine, la sottoscrizione attestante la titolarità dell’organo agente e del relativo potere.
Per l’esaustività dell’elencazione mancano due elementi: la data ed il luogo dell’emanazione i quali possono essere definiti –a titolo esemplificativo- “accessori” poiché il loro eventuale difetto non è ritenuto genitivo d’implicazioni per l’esistenza giuridica o la validità del provvedimento.
Estesa una breve premessa di ordine generale, si dirigerà l’attenzione verso uno degli elementi enunciati tra quelli indispensabili: la Sottoscrizione.
Nel lessico comune essa assume l’accezione d’apposizione della firma per approvazione. Già dal suo significato corrente può desumersi il rilievo attribuitole nella pratica sociale -e non solo- visto il suo essere sinonimo d’attestazione di consenso od espressione di un giudizio di favore.
Se questa è la funzione generica della sottoscrizione ben può intendersi quale sia la sua considerazione all’interno di quei contesti -quale quello amministrativo- ove l’attestazione del consenso (i.e. la sottoscrizione) equivale a condivisione logica e giuridica di una decisione in grado d’ingerire, in positivo o negativo, su un interesse giuridicamente protetto, sia esso legittimo o semplice. Proprio per siffatta capacità d’incisione dell’emanazione amministrativa, nel tempo, il legislatore è ripetutamente intervenuto con l’intento di “personalizzare” la dinamica amministrativa, nel senso d’individuare, preventivamente, l’organo persona fisica produttiva dell’emanazione, quindi, ricondurre al suo officio la responsabilità della decisione e del prodomico metodo di determinazione. E’ tramite la sottoscrizione, autografa o meccanizzata, che il destinatario del provvedimento deve poter risalire al soggetto autore dell’atto che lo rende inciso o passibile d’incisione.
La figura officiosa cui si è fatto incidentalmente riferimento è quella del responsabile del procedimento, la cui strumentalità all’efficienza amministrativa ha ricevuto ulteriore valorizzazione per effetto della l. n’15/05.
In sintesi, la sottoscrizione costituisce il requisito soggettivo dell’atto amministrativo necessario al fine della sua imputabilità. Pertanto, esso può essere definito elemento essenziale dalla cui sussistenza dipende anche la validità del provvedimento. E’ bene precisare che all’essenzialità della sottoscrizione deve attribuirsi una natura intrinseca perché essa costituisce una componente dell’elemento essenziale forma.
In virtù di tale asserimento, la qualificazione giuridica del difetto di sottoscrizione è da farsi discendere dalla razionalità di quella dottrina esprimente la nozione di nullità cd strumentali ([1]). Sono definite tali quelle afferenti al difetto dei requisiti essenziali dell’atto([2]): il soggetto, l’oggetto, la causa, la forma.
Precisamente, ad opinione della richiamata dottrina, il difetto della forma essenziale del provvedimento ricorre, oltre che nei casi espressamente previsti dalla legge, nelle ipotesi del difetto di sottoscrizione del provvedimento.
La declinazione della sottoscrizione quale elemento essenziale intrinseco consente d’interpretarne il difetto secondo il tenore della norma all’art. 21-septies, lett. a) della (rinnovata) legge n’ 241/90.
Infatti, se la sottoscrizione è fattore integrante dell’elemento essenziale forma il suo difetto non può non determinarne la caducazione (dell’elemento forma) e, conseguentemente, la collocazione dell’atto nello stato patologico della nullità insanabile, ex artt. 3,21-septies l. n’241/90, art. 7 l. n’212/00.
Come anticipato, un istituto naturalmente connesso alla sottoscrizione è quello del Responsabile del procedimento. La sua figura, originariamente introdotta nell’ordinamento amministrativo per superare l’inefficienza dell’iter procedimentale, per effetto della l. n’15/05 è divenuta assegnataria anche di compiti cd. predecisori, col dovere –per i procedimenti avviati su istanza del privato- di redigere il cd. preavviso di rigetto([3]).
Le attribuzioni appena enunciate appaiono inflazionare la trattazione ma, contrariamente, muovono dall’intento di promuovere l’indefettibilità della sottoscrizione degli atti amministrativi, oltre che della necessaria (ed originaria) individuazione della persona fisica determinante ciascuna delle sequenze procedimentali. La razionalità di siffatte affermazione ritrae quella sottostante ai disposti agli artt. 5, c.III, ed art. 6, lett. d), l. n’241/90.
Entrambe le disposizioni richiamate predispongono per il responsabile del procedimento il compito di manifestare all’esterno la volontà dell’ente, lasciando presumere, ai fini della validità dell’esternazione medesima, l’esistenza e la precisa funzione di un organo persona fisica a cui imputare, con certezza, la fattura.
Il tema del valore della sottoscrizione dei provvedimenti amministrativi ha avuto naturale trattazione anche nella sede giurisprudenziale, ove vige il consolidato orientamento di ritenere –e dichiarare- affetto da nullità insanabile per vizio di forma il provvedimento privo di sottoscrizione dell’autorità amministrativa che l’ha emanato. La sottoscrizione viene qualificata alla stregua di un elemento essenziale per la riferibilità del provvedimento alla pubblica amministrazione emanante, la cui mancanza non consente di configurare l’atto come provvedimento amministrativo.
La centralità attribuita dalla giurisprudenza alla sottoscrizione ha una matura esperienza, consolidatasi nel tempo e di ancora attuale condivisione. Plurali e recenti pronunce del Consiglio di Stato e di Giudici amministrativi territoriali confermano l’assolutezza della rilevanza della sottoscrizione per la validità del provvedimento amministrativo.
Per ragioni di brevità verrà espresso subito il principio cardine statuito dall’elaborazione giurisprudenziale e consolidatosi a partire dall’anno 1996([4]).
Esso afferma chiaramente che “l’esistenza giuridica dei provvedimenti amministrativi che devono essere redatti per iscritto –perché atti giuridici formali- dipende in defettibilmente dall’apposizione della sottoscrizione da parte del soggetto che ne è autore([5]).
Dunque, nei suoi asserimenti, la giurisprudenza conferma –al pari della richiamata dottrina- l’attribuzione alla sottoscrizione della veste di elemento formale del provvedimento dal quale dipende, senza alcuna mediazione interpretativa, la validità delle statuizioni amministrative.
Emblema di tale orientamento è la pronuncia Consiglio di Stato, sez.V, del 19.04.2005, n’ 1792 nella quale si afferma testualmente che “qualora il provvedimento non rechi alcuna sottoscrizione esso non può che essere invalido per l’assoluta impossibilità di individuare elementi utili ad indicare, con in equivoca precisione, il soggetto emanante”.
Implicitamente, viene statuito una sorta di paradigma di validità del provvedimento amministrativo la cui esatta emanazione esige l’immediata (testuale) disponibilità dei dati soggettivi necessari alla certa ed agevole individuazione della persona fisica –i.e. del responsabile del procedimento- responsabile delle determinazioni ivi contenute.
E’ chiara la connessione tra difetto di sottoscrizione, autografa o meccanizzata, e l’insorgenza dello stato patologico dell’atto, la cui forma –rifacendosi alla nota elaborazione dottrinale- è da individuare nella nullità, in quanto confacente alla carenza di un elemento essenziale (la forma).
Adoperando un lessico improprio, può dirsi che la pronuncia Consiglio di Stato, sez.V, n’1792/05 ha costituito solo una recente reiterazione di un principio ormai radicato nella comunità giuridica, alla quale non hanno mancato di far seguito asserimenti di dettaglio da parte di Giudici amministrativi territoriali. Particolarmente esplicativi appaiono quello per cui “elemento essenziale dell’atto amministrativo è anche la forma, quindi, il suo difetto è causa di nullità”([6]); od, ancora, quello successivo e, per certi versi complementare, statuente che “il provvedimento amministrativo, nei casi in cui deve essere redatto per iscritto, rientra nel novero degli atti giuridici formali ed è costitutivo del suo contenuto giuridico, pertanto, la sottoscrizione deve provenire inequivocabilmente dalla persona fisica che, secondo le norme, è titolare dell’organo competente alla statuizione amministrativa, verificandosi in difetto la nullità od inesistenza giuridica del provvedimento([7]).
Di almeno eguale intensità invalidante –se non maggiore- è il tenore della pronuncia, in ambito propriamente tributario, Comm. Trib. Prov. Bari n’20/04, la quale asserisce senza mezzi termini l’invalidità dell’indicazione a stampa del nominativo del soggetto responsabile sui provvedimenti che necessitano di specifica motivazione in relazione al caso concreto.
Un ultimo accenno merita nota in ordine ai dati giurisprudenziali avallanti in maniera non incondizionata la legittimità della sottoscrizione dei provvedimenti amministrativi apposta tramite firma non autografa, i.e. a stampa o digitale. Infatti, è convincimento non contrastato della Suprema Corte che la sottoscrizione meccanizzata dei provvedimenti da parte di un’amministrazione sia generalmente valida ad eccezione dei casi in cui essi abbiano contenuto sanzionatorio([8]).
La ratio di tale asserimento può farsi risiedere nell’opportuna necessità per l’ordinamento di anteporre all’economia procedimentale la tutela del soggetto destinatario del provvedimento, il quale, per la peculiarità sanzionatoria dell’atto ricevuto, deve avere certezza circa l’autore e poterne prontamente verificare l’effettiva competenza e l’esatto esercizio del potere. Si tratta di una prestazione di tutela garantita solamente dalla sottoscrizione autografa, cioè dall’immediata individuazione del soggetto agente il quale mediante l’apposizione della propria firma assume inequivocabilmente la responsabilità del dispositivo, nonché della parte motiva.
A completamento dell’argomentazione bisogna far riferimento alla legislazione vigente in materia di sottoscrizione dei provvedimenti amministrativi.
Al principio statuente la sua indefettibilità si affianca una considerazione parimenti fondamentale: l’osservanza del dovere di sottoscrizione può avvenire mediante firma autografa o digitale, ciò che rileva in termini di validità dell’atto è la certezza sulla riconducibilità del provvedimento ad un organo persona fisica, indipendentemente dal tipo di segno grafico apposto.
In tal direzione, conformemente al bisogno di semplificazione e snellimento delle procedure burocratiche, si è mossa la legislazione per l’attuazione del programma di digitalizzazione della P.A..
Icone dell’innovativo orientamento sono la l.d. n’80/05 ed il d.lgls. n’82/05, meglio noto come “Codice dell’amministrazione digitale”.
Dette prescrizioni, nell’assorbire la legislazione previgente, riassumono e contestualizzano un percorso di razionalizzazione e semplificazione dell’attività amministrativa manifestatasi concretamente con l’entrata in vigore della l. n’ 549/95, proseguito dalla l. n’59/97 e D.P.R. n’ 445/00 e che oggi prevede la sostituzione dell’autografia con la stampa meccanizzata del nominativo dell’autore-responsabile del procedimento([9]).
Da sottolineare, però, la predisposizione di un vincolo di “collegamento soggettivo” il quale esige –inderogabilmente- il riferimento univoco della firma digitale ad un soggetto ed al documento cui è apposta.
Perciò, solo il rispetto dell’anzidetta prescrizione permette la produzione dell’effetto integrativo e sostitutivo tipico della firma digitale verso l’apposizione dei segni grafici per decenni adoperati a garanzia della validità delle attestazioni documentali-provvedimentali.
In conclusione, meritano di trovare espressione due considerazioni: la prima riguarda la qualificazione giuridica del difetto di sottoscrizione alla luce di quanto la comunità giuridica fa intendere tramite orientamenti e statuizioni; la seconda, invece, s’inserisce nella prospettiva dell’opportunità del rigore interpretativo in ordine al tipo d’invalidità inficiante gli atti amministrativi non sottoscritti né in maniera autografa né digitale.
Relativamente al primo aspetto, alla unanime considerazione dello stato patologico dell’atto non sottoscritto bisogna far seguire la sua esatta diagnosi, cioè quella della nullità del provvedimento. Il difetto assoluto di sottoscrizione merita la massima sanzione perché la mancanza del requisito soggettivo è causa di sicuro ed originario pregiudizio per il destinatario del provvedimento viziato, in quanto egli non potrà imputarlo ad alcuno nè sapere della sua legittima provenienza dall’organo competente, deputato all’esercizio del potere ivi espresso.
Tramite il difetto di sottoscrizione si realizza una preclusione alle tutele che il legislatore amministrativo ha previsto per l’utente secondo una logica di tendenziale equiordinazione tra soggetto pubblico e privati.
In virtù di tale ultima ponderazione emerge la seconda delle prospettive di riflessione di cui si è detto: il dovere di sottoscrivere il provvedimento amministrativo diviene più stringente, a pena di nullità, per quelle amministrazioni che si distinguano per un operato “opaco” e farraginoso.
L’incertezza sul requisito soggettivo del provvedimento, nei casi di confusa dinamica amministrativa, rende il destinatario dell’atto esponenzialmente (ed ingiustamente) più esposto ad un’ inimputabile soggezione. Siffatta conclusione è da assecondare soprattutto nei confronti di quelle circostanze d’amministrazione le cui esternazioni oltre che prive della doverosa sottoscrizione difettano anche di una chiara e precisa motivazione.
Pertanto, in tali casi, a tutela delle prerogative che la legislazione conferisce agli amministrati, non può non prevedersi la massima sanzione della nullità del provvedimento così viziato.
Altrimenti, il destinatario si troverebbe nella condizione di non disporre della conoscenza del soggetto cui imputare la decisione né le ragioni di fatto e diritto motivanti la determinazione amministrativa. In siffatta condizione di duplice ed ingiusta soggezione è necessario porvi rimedio attraverso una concreta ed agevole tutela che solamente la nullità può consentire.
Dott. Bruno Zirillo
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[1] vedi S. De Felice, in Della nullità del provvedimento amministrativo.
[2] secondo la teoria della costruzione negoziale del provvedimento.
[3] vedi artt. 4,5,6,10bis della riformata l. n’241/90.
[4] T.A.R. Calabria, Catanzaro, sent. n’703/96.
[5] T.A.R. Calabria, Catanzaro, sent. n’703/96 – T.A.R. L’Aquila, n’ 423/98 – T.A.R. F.V.G., Trieste, n’ 148/01 – Comm. Trib. Prov. Bari, sent. n’ 20/04 – T.A.R. Campania, Salerno, sez.II, n’132/05.
[6] T.A.R. Sardegna, Cagliari, sez.II, sent. del 10.06.2005, n’1384.
[7] T.A.R. Campania, sez.I, sent. del 18.04.2006, n’ 510.
[8] C.C. sent. del 28.12.2000, n’ 16204.
[9] vd. art. 24 D.lgs. n’82/05
