L’azione amministrativa, così come prevista dall’articolo 1 della legge 241/90, legge modificata ed integrata dalla legge 15/05, è improntata non solo ai canoni della trasparenza, pubblicità e ai principi del diritto comunitario, ma ai principi di derivazione civilistica, posto che la regola generale è che i poteri pubblici ed il cittadino si muovono sullo stesso piano, con ciò rinunciando definitivamente all’agire pubblico come espressione del potere autoritativo.
La pubblica amministrazione, nella cura degli interessi pubblici, deve considerare l’interesse privato del cittadino,nell’ambito del procedimento posto in essere per il provvedimento finale, come una occasione per curare al meglio gli interessi pubblici di cui essa è depositaria per volontà normativa.
L’individuazione da parte del legislatore della disciplina codisticica e l’accostamento alle norme sul procedimento amministrativo aprono il dibattito sulla applicabilità all’ agire pubblico di istituti come la buona fede che nell’ambito civilistico si riscontra in diversi ambiti : dal diritto di famiglia, alle obbligazioni ed infine ai contratti e alla interpretazione di essi. Muovendo da un significato soggettivo a quello oggettivo.
L’operatività della buona fede, quale clausola generale e principio di integrazione del contratto è ormai pacifica; il principio di buona fede, quale fonte integrativa del contratto (1375), come interpretato dalla Corte di Cassazione e da autorevole dottrina si manifesta attraverso il canone di lealtà e di salvaguardia come attuazione del principio di solidarietà che nell’articolo 2 della Costituzione trova ormai un riferimento incontrastato.
L’organizzazione dell’agire pubblico, fin dalla versione originaria della legge 241/90, è ormai fondata sul principio della responsabilizzazione dei pubblici poteri e della trasparenza amministrativa che ha visto nell’obbligo della individuazione e nomina del responsabile del procedimento amministrativo il suo approdo normativo più significativo.
Ciò facilita enormemente la ricerca e l’individuazione di un possibile comportamento, improntato alla lealtà e alla salvaguardia e quindi alla buona fede in senso oggettivo, tenuto dal soggetto pubblico che nel corso del procedimento ha dovuto necessariamente rapportarsi con il privato.
Punto di partenza per la ricerca delle possibili manifestazioni degli obblighi di buona fede nell’agire pubblico è sicuramente l’articolo 2 della legge 241/90 che obbliga i poteri pubblici alla conclusione del procedimento amministrativo con l’emanazione di un provvedimento conclusivo, se il provvedimento amministrativo tarda ad arrivare vi è la possibilità, di adire il giudice amministrativo per accertare l’illegittimità del silenzio inadempimento.
Ci si chiede quali siano gli obblighi che concretizzano i canoni di lealtà e di salvaguardia nel procedimento amministrativo.
In correlazione agli obblighi esistenti sul piano amministrativo si aggiungono degli obblighi ricavabili dal sistema civilistico.
Sul piano civilistico il principio di buona fede, secondo l’elaborazione che ha fornito la Corte di Cassazione, si concretizza nei seguenti obblighi:
1) il dovere di buona fede contrattuale implica il dovere di ciascuna parte di realizzare l’interesse contrattuale dell’altra o di evitare di arrecare danno,anche con l’adempimento di obblighi non previsti nel contratto o nella legge;
2) la buona fede nell’esecuzione del contratto importa l’obbligo di informazione su circostanze sopraggiunte che la controparte non è in grado di conoscere.
3) La violazione del dovere di buona fede nell’esecuzione del contratto può anche configurarsi come abuso del diritto e ciò accade quando un contraente esercita contro l’altro i diritti che gli derivano dalla legge o dal contratto per realizzare uno scopo diverso da quello cui questi diritti sono preordinati.
Questa casistica elaborata dalla Corte di cassazione può essere trasferita nel procedimento amministrativo, posto che alcune norme di recente introduzione ed altre presenti fin dalla stesura originaria.
Pertinente al tema trattato risulta l’esame dell’articolo 10 –bis della legge 241/90 che prevede l’obbligo per la pubblica amministrazione di comunicare i motivi ostativi all’accoglimento della istanza.
Questa aggiunta riafferma il principio di trasparenza e di pubblicità dell’agire pubblico e introduce una nuova fase post istruttoria che comporta una ulteriore garanzia sull’affidamento del privato, per garantire un corretto rapporto partecipativo, un dovere di leale collaborazione,con evidenti finalità sia satisfattive che di compiuto contraddittorio, in tal modo ridimensionando gli esiti negativi dell’istruttoria.
E’ innegabile che la buona fede di provenienza civilistica ritorni nella sua piena valorizzazione motivazionale,la comunicazione del responsabile del procedimento quindi non può essere vaga,indeterminata, apodittica ridotta ad una formula standardizzata, teoricamente valevole per tutti i casi ma che non rende comprensibile l’iter logico seguito dall’amministrazione nella propria valutazione negativa.
La buona fede è posta a presidio dell’aspettativa alla positiva conclusione del procedimento, ma prima ancora alla correttezza e alla lealtà delle trattative, ciò corrisponde alla regola generale di buona amministrazione e al principio comunitario del giusto procedimento amministrativo.
Tale criterio, di valutazione obiettivo, non può essere visto come un appesantimento del procedimento amministrativo ma va visto nell’ottica della valorizzazione del rapporto collaborativi, della partecipazione che assicura l’onere di imparzialità e trasparenza ed esprime il dovere ad un comportamento capace di soddisfare l’interesse del creditore,cioè il dovere del debitore di prestare con esattezza la propria obbligazione conducendo un adempimento esatto improntato a correttezza secondo i principi che vincolano entrambe le parti del rapporto obbligatorio.
Dunque sussiste in capo al soggetto pubblico un animus solvendi che rimarrebbe neutrale se non fosse sostenuto da una norma di natura sostanziale, come quella dell’articolo 10- bis della legge sul procedimento.
Questa volontà del solvens incontra gli istanti che possono, nel contraddittorio, sovvertire l’esito del procedimento.
Ne consegue che l’agire amministrativo non può sottrarsi alle nuove regole sulla partecipazione che impongono, secondo i canoni di lealtà e correttezza, di comunicare, come precisato dalla giurisprudenza amministrativa, non sic e simpliciter, il preavviso di rigetto, ma le motivazioni che sono da ostacolo all’accoglimento della istanza, ritenendo in diverse occasioni illegittimo il preavviso di rigetto privo delle ragioni di diritto e dei presupposti di fatto in violazione dell’articolo 3 della legge 241/90 che disciplina l’obbligo della motivazione degli atti.
La comunicazione preliminare cristallizza tutte le ragioni istruttorie negative e rimette al privato il potere di modificare il provvedimento finale ampliando gli strumenti di tutela dell’agire pubblico e innovando la stessa ratio di partecipazione, che diventa e realizza, in capo al responsabile del procedimento amministrativo un dovere di diligenza,,correttezza e buona fede che deve sempre permanere e permeare l’azione pubblica,soprattutto quando questa incide negativamente la sfera giuridica del privato ( TAR basilicata 25 Giugno 2005 n°622).
La giurisprudenza (Tar campania 3 Febbraio 2006 n° 1614) ha definito la fattispecie di cui all’articolo 10- bis come una fase endoprocedimentale a carattere necessario finalizzata ad aumentare le chance del cittadino di ottenere dalla pubblica amministrazione ciò che gli interessa; tale preavviso ha lo scopo di permettere, al titolare di un interesse pretensivo di essere avvisato circa le ragioni che – secondo l’amministrazione- impediscono l’accoglimento dell’istanza , si da permettere al cittadino di dimostrare, in un contraddittorio, che le ragioni del rigetto sono infondate e perché l’istanza può essere accolta.
L’istituto di nuova introduzione tende a promuovere una leale collaborazione tra amministrazione e cittadino,contraddistinta da uno scambio di informazioni e permeata dai caratteri della completezza e della trasparenza.
Attorno all’istituto si sono creati due orientamenti : uno formalistico ed un altro sostanzialistico.
Il primo orientamento ritiene che la mancanza del preavviso di rigetto renda illegittimo il provvedimento adottato dalla pubblica amministrazione; l’altro orientamento,seppure minoritario, ritiene invece che deve analizzarsi la situazione caso per caso e la mancanza del preavviso non conduce necessariamente alla illegittimità del provvedimento adottato, quando in determinati casi si dimostra che il destinatario era venuto a conoscenza tempestivamente delle ragioni ostative al rilascio del provvedimento richiesto.
Similmente a ciò che avviene con la comunicazione di avvio del procedimento, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto può ritenersi sa per il principio consacrato nell’articolo 21- octies secondo comma del raggiungimento dello scopo.
La lettura sostanzialistica è condivisa anche dal Consiglio di stato posto che il giudice amministrativo, negli ultimi anni, è portato a sindacare principalmente sul rapporto anziché solo sugli aspetti formalistici.
Ed è proprio il sindacato sul rapporto il terreno ideale per fare emergere i comportamenti delle parti improntate alla lealtà,collaborazione, esalvaguardia degli altrui interessi.
L’articolo 11 della legge 241/90 consente, nell’ambito di un procedimento aperto d’ufficio o ad istanza di parte, di addivenire agli accordi integrativi o sostitutivi del provvedimento amministrativo nell’ipotesi in cui l’interessato al provvedimento amministrativo produca osservazioni o rilievi.
Questo è un ambito dell’agire pubblico fortemente condizionato dalle norme civilistiche, essendoci un richiamo esplicito da parte della stessa norma.
Il recesso unilaterale previsto dalla pubblica amministrazione, vi è da notare, non può avvenire immotivatamente ma deve essere supportato da ragioni di pubblico interesse, seppure sopravvenuti alla conclusione dell’accordo.
L’indennizzo previsto a favore del privato che a seguito del recesso della pubblica amministrazione subisce un pregiudizio dimostra ancora una volta l’importanza che il legislatore ha voluto sottolineare nei confronti del privato per il legittimo affidamento che l’apertura delle trattative e la conclusione dell’accordo hanno ingenerato.
La chiave di lettura del procedimento amministrativo è fornita ormai dalle norme e dai principi del sistema civile in materia di obbligazioni e contratti, poiché il rapporto tra poteri pubblici e cittadini è ormai paritario.
L’applicazione dell’articolo 11 della legge 241/90 è informato delle norme dello ius privatorum e quindi il comportamento secondo buona fede è da ricercarsi fin dalle fasi dell’apertura delle trattative (1176 c.c), della esecuzione dell’accordo(1337), della integrazione(1375) e della interpretazione (1366) che deve avvenire secondo buona fede.
Un ambito esteso in cui viene in rilievo il principio di buona fede è l’emanazione di un provvedimento di secondo grado ovvero la revoca e l’annullamento d’ufficio di un provvedimento di primo grado.
Questi istituti da sempre esistiti nel diritto amministrativo trovano nella legge 15 del 2005 la loro fonte di carattere generale valevole per tutti i provvedimenti amministrativi.
La revoca disciplinata dall’articolo 21 – quinquies della legge 241/90 avviene di norma per mutamenti della situazione o per sopravvenuti motivi di pubblico interesse e priva con effetti ex nunc il provvedimento di primo grado.
Eventuali pregiudizi arrecati al privato che legittimamente confidava nella operatività del provvedimento di primo grado, successivamente revocato, sono ripagati attraverso un indennizzo. Anche questo ambito non è esente dall’applicazione del principio di buona fede soprattutto quando il privato riesce a dimostrare che aveva in effetti operato ritenendo efficace un provvedimento successivamente revocato e quindi l’amministrazione con il suo agire ha violato il principio del legittimo affidamento.
La disciplina dell’annullamento d’ufficio, operante nei casi di provvedimento illegittimo, secondo l’articolo 21 – nonies, prevede che l’annullamento di un provvedimento amministrativo potrà avvenire, entro un termine ragionevole, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Anche l’annullamento d’ufficio non si sottrae ai principio di buona fede secondo i canoni della lealtà e della salvaguardia degli interessi altrui come precisati dalla Suprema Corte e come espressione del principio del legittimo affidamento che il provvedimento di primo grado annullato ha ingenerato nella sfera giuridica soggettiva del privato.
Per entrambe le fattispecie opera l’articolo 21- bis della legge 241/90 attinente alla modalità di conoscenza degli atti che sono “limitativi della sfera giuridica dei privati”, l’atto diventa recettizio, l’acquisto dell’efficacia è subordinato alla comunicazione ai destinatari.
Se questa risulta la disciplina applicabile a qualsiasi procedimento amministrativo di carattere generale, un discorso a parte merita invece il procedimento ad evidenza pubblica per addivenire alla conclusione di un contratto, fattispecie tipica del codice civile ma fattispecie molto discussa in ambito amministrativo soprattutto dopo la sentenza n°500/99 che ha riconosciuto la risarcibilità da lesione di interesse legittimo e successivamente cristallizzata nell’articolo 7 della legge 205 del 2000.
I vizi di una procedura ad evidenza pubblica hanno inevitabilmente effetti sulla sorte del contatto, la giurisprudenza e la dottrina si confrontano ormai da circa dieci anni su come considerare il contratto stipulato nelle more di un giudizio approdato all’annullamento degli atti di gara e quindi dell’aggiudicazione definitiva, con condanna anche al risarcimento del danno.
Un atteggiamento prudente da parte della stazione appaltante non dovrebbe approdare alla stipula del contratto, invero l’articolo 11, comma 10 del Codice dei contratti pubblici, prevede che la stipula del contratto non può avvenire se non sono trascorsi almeno trenta giorni dalla comunicazione della aggiudicazione definitiva ai soggetti partecipanti, termine entro il quale i partecipanti possono far pervenire osservazioni e rilievi che tendano ad evidenziare eventuali vizi procedurali.
In realtà questo termine dalla direttiva ricorsi del dicembre del 2007 non è stato ritenuto in linea con un termine più ampio per poter avanzare ricorso al giudice amministrativo e cioè con il termine dei 60 giorni e la commissione europea ha sollecitato il legislatore italiano a rendere più coerente il sistema al fine di evitare che mentre un partecipante prepara ricorso al tar, la stazione appaltante stipula il contratto i cui effetti saranno inevitabilmente legati all’esito del ricorso stesso.
L’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione definitiva apre la via al risarcimento del danno per equivalente o in forma specifica; nel primo caso il giudice condanna la stazione appaltante a pagare una somma di denaro in favore di chi aveva diritto ad essere aggiudicatario, secondo alcuni criteri, solitamente il 10% dell’importo del contratto; nel secondo caso, e nell’ipotesi in cui non si sia dato inizio ai lavori o alla prestazione del servizio o fornitura del bene, il giudice condanna la stazione appaltante a rivedere il soggetto con il quale ha stipulato il contratto, se vi è interesse pretensivo, di solito il secondo classificato, o se i vizi sono stati endoprocedimentali a rivedere l’intera procedura concorsuale.
Sulle sorti del contratto a seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione la dottrina e la giurisprudenza negli ultimi anni sono stati sempre in contrasto in modo particolare su come qualificare il contratto stesso a seguito dell’annullamento : nullo, annullabile, inefficace o caducato.
Con sentenza a sezioni unite la Corte di Cassazione 28 dicembre del 2007 n°27169, risolvendo la questione di giurisdizione, afferma che il giudice competente è il giudice ordinario.
La Cassazione ricostruisce le decisioni dei giudici amministrativi che spaziano dalla declaratoria di nullità assoluta, alla mera annullabilità invocabile dall’amministrazione committente ai sensi dell’articolo 1441 e 1442 del codice civile, e che comprendono le tesi intermedie che pervengono alla caducazione automatica, per il venir meno del requisito della legittimazione a contrarre o di uno dei presupposti di efficacia del negozio, oppure alla inefficacia del contratto in base ad istituti diversi che ora comportano il travolgimento dei diritti acquisiti dei terzi per effetto dell’atto negoziale,ora consentono la salvezza di quelli acquistati in buona fede. Tutte le ricostruzioni hanno quale presupposto comune una vicenda propria dell’atto negoziale rientrante nel sistema delle inefficacie – invalidità significativamente disciplinate dal codice civile : in forza delle quali non se ne producono gli effetti perseguiti, o questi vengono a cessare.
La soluzione fornita dalla Cassazione a distanza di pochi mesi viene confermata dall’adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n° 9 del 2008, che oltre a confermare la giurisdizione del giudice ordinario a conoscere le sorti del contratto, individua nel giudizio di ottemperanza il rimedio più adeguato nell’ipotesi in cui l’amministrazione non sia adeguata al giudicato, in quanto con il commissario ad acta, che riceve istruzioni dal giudice amministrativo, la stazione appaltante dovrà necessariamente ottemperare al giudicato, stipulando un nuovo contratto, con il legittimo aggiudicatario o nella ipotesi di esaurimento dell’azione amministrativa con la realizzazione dell’opera provvedere al risarcimento dei danni.
I giudici di Palazzo Spada si chiedono anche il problema dei terzi che hanno confidato in buona fede alla stipula del contratto, i quali per violazione del principio di buona fede da parte della stazione appaltante potrebbero chiedere il risarcimento dei danni.
La sezione V che rimetteva gli atti all’adunanza plenaria sottolineava la necessità del ricorrente vittorioso,ferma restando l’esigenza di tutelare la buona fede del contraente e quella di evitare l’eccessiva onerosità dell’Amministrazione, ad effettuare la sostituzione.
Il consiglio di stato in diverse occasioni (decisione n°6666 del 27 ottobre 2003; decisione 2992 del 2003 ;decisione n° 3465 del 2004) ha parlato di inefficacia sopravvenuta o di inopponibilità della caducazione del contratto nei confronti dei terzi di buona fede in applicazione analogica di quanto disposto dall’articolo 25, comma 2 del c.c..
L’annullamento della procedura non può vanificare l’esecuzione che ha avuto luogo fino a quel momento,con conseguente diritto dell’imprenditore ad essere retribuito con riferimento all’attività svolta fino a quel momento (consiglio di stato decisione 490 del 12 Febbraio 2008).
Quindi, in questo ambito pubblicistico, l’obbligo di comportarsi secondo buona fede rileva sia in sede procedimentale che nella fase di esecuzione del contratto e l’affidamento che l’amministrazione ha ingenerato nel terzo, diventato tale a seguito di annullamento giurisdizionale della aggiudicazione, è finanche tutelata dall’ordinamento.
Rimane da esaminare la natura della responsabilità amministrativa per la violazione degli obblighi di buona fede.
La sentenza n° 500/99 sulla risarcibilità della lesione degli interessi legittimi riconduce all’articolo 2043 la responsabilità della pubblica amministrazione e conseguentemente per agire in giudizio con la domanda risarcitoria occorre la sussistenza dei quattro elementi : 1) il danno ingiusto; 2) il dolo o la colpa; 3) la condotta; 4)il nesso di causalità; il sistema disegnato dall’articolo 2043 impone che sia colui che agisce in giudizio a provare i quattro elementi della fattispecie, il che rende estremamente oneroso poter accedere alla domanda di risarcimento del danno ingiusto.
Queste serie difficoltà hanno spinto una parte della giurisprudenza della corte di cassazione ad elaborare la possibilità di ricondurre la responsabilità della pubblica amministrazione sotto l’alveo della responsabilità contrattuale che secondo l’ormai consolidata giurisprudenza della cassazione ritenendo operativo l’articolo 1218 del codice civile è sufficiente che il ricorrente produca il titolo che ha dato luogo alla responsabilità, ricadendo sull’amministrazione l’onere di provare che il procedimento è stato svolto con la piena osservanza delle regole che governano il procedimento amministrativo.
Questo orientamento ha definito la responsabilità, sorta nell’ambito del procedimento amministrativo, come responsabilità da contatto sociale qualificato.
L’orientamento si è esposto a diverse critiche e tra queste vi è chi evidenzia come l’apertura di un procedimento amministrativo non sia equivalente al rapporto obbligatorio o contrattuale dei privati; infine si arriverebbe all’assurdo di ritenere legittimo un risarcimento a prescindere dalla spettanza del bene della vita, elemento questo molto determinante su cui ruota tutto il sistema della responsabilità della p.a.
Un orientamento intermedio a queste due posizioni ritiene che oltre che il ricorrente dolersi della illegittimità procedurale deve poter dimostrare la spettanza del bene della vita a cui aspirava nell’ottenere il giusto provvedimento amministrativo.
Recentmente il TAr del lazio con sentenza n° 291 del 2007 ha confermato la natura di responsabilità contrattuale da contatto sociale qualificato ritenendo corretti come parametri per la liquidazionedel danno il danno emergente ed il lucro cessante; mentre la responsabilità aquiliana ex articolo 2043 avrebbe avuto come parametri la perdita dei guadagni. Il giudice sottolinea che il paradigma di riferimento deve essere scelto dal ricorrente nella fase della prospettazione del ricorso introduttivo.
Un orientamento, cercando di costruire un rimedio intermedio tra responsabilità contrattuale e responsabilità extracontrattuale,qualifica la responsabilità della pubblica amministrazione quale responsabilità precontrattuale.
Quest’ultima qualificazione incontra un grosso limite che è quello della limitazione del risarcimento del danno all’interesse negativo, secondo questo orientamento,prima della stipula del contratto, non vi è nessun vincolo contrattuale pertanto all’imprenditore escluso illegittimamente da una gara va riconosciuto un risarcimento rapportato alle spese effettivamente sostenute per partecipare alla gara ed eventualmente alla perdita di altre occasioni perdute di stipulare altri contratti, ove ne riesca a fornire la prova.
Il consiglio di stato , con riferimento ai presupposti per il riconoscimento del danno da lesione di perdita di chance (decisione sez. VI del 14 settembre 2006 n° 5323) è molto rigoroso al punto tale da richiedere la prova che quel bene esisteva già nel patrimonio del danneggiato il cui valore è dato dalle utilità future,ovvero dalla utilità strumentale a far sorgere in capo al dominus dello stesso una data e specifica situazione di vantaggio.in particolare la condotta illecita deve concretarsi nella interruzione di una successione di eventi potenzialmente idonei a consentire il conseguimento di un vantaggio,generando una situazione che ha carattere di assoluta immodificabilità,consolidata in tutti gli elementi che concorrono a determinarla,in modo tale che risulta impossibile verificare compiutamente se la probabilità di realizzazione del risultato si sarebbe,poi, tradotta o meno nel conseguimento dello stesso.
L’ipotesi del risarcimento da perdite di chance è affiorata in giurisprudenza come danno autonomo.
Si rinvengono decisioni del consiglio di stato, n° 1457 del 2003 che, pur essendo legittimo un provvedimento amministrativo, esso,tuttavia, può dar luogo al risarcimento del danno per la violazione dei principi di lealtà,correttezza e buona fede e tale responsabilità è stata inquadrata nella responsabilità precontrattuale.
Di recente il Consiglio di stato,sez. V con decisione n° 17 del 7 Gennaio 2009 ha ribadito la sussistenza della responsabilità precontrattuale nell’ipotesi di annullamento della procedura di gara, non preceduta dalla comunicazione di avvio del provvedimento di secondo grado a coloro che avevano presentato istanza di partecipazione e infine perché i motivi dell’annullamento non erano puntuali e non era chiaro il motivo delle conseguenze degli errori riscontrati ed il loro dispiegarsi della procedura di gara.
Con decisione n° 6389 del 2002 la V sez. del consiglio di stato negava l’applicabilità al procedimento amministrativo dei canoni di lealtà e salvaguardia propri della buona fede e della correttezza, ritenendoli operativi nell’ambito dell’autonomia privata e non riconducibile ai poteri pubblici.
Dopo la legge 15/05, che impone ai poteri pubblici di uniformare l’attività amministrativa ai principi di derivazione comunitaria, il principio del legittimo affidamento e di conformazione al canone di buona fede sono entrati nel nostro ordinamento a pieno titolo al punto da uniformare a questi canoni tutta l’azione amministrativa.
Sul punto della responsabilità occorre affermare che quella che viene in evidenza nel processo amministrativo è una responsabilità speciale che deve tenere in considerazione non solo la lesione dell’interesse legittimo verificatasi in sede procedimentale, ma anche la spettanza del bene della vita che dall’orientamento che sostiene la responsabilità da contatto sociale risulta essere collocata in secondo piano.
Dott.ssa Carolina Ferro
Segretario Generale del comune di Piazza Armerina
