Colpo di scena sui diritti connessi? Forse, almeno per quanto attiene alcuni aspetti controversi sulla dimostrazione dei soggetti rappresentati da parte delle collecting rivendicanti il titolo.
L’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, a mezzo della propria Delibera 220/23/CONS, ha provveduto ad archiviare il procedimento, avviato dalla collecting Artisti 7607, nei confronti di Netflix International B.V., relativo alla presunta violazione degli obblighi informativi necessari per la riscossione e distribuzione dei proventi dei diritti.
Violazione obblighi informativi
Il fatto portato all’attenzione dell’Autorità dalla società cooperativa Artisti 7607 riguardava la presunta “mancata trasmissione, da parte di Netflix […] delle informazioni a sua disposizione necessarie per la riscossione dei proventi dei diritti e per la distribuzione degli importi dei diritti per il c.d. ‘equo compenso’ […]”.
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L’art. 23 del D. Lgs. n. 35/2017
In particolare, la società avrebbe violato la previsione di cui all’art. 23 del D. Lgs. n. 35/2017, ove, in sintesi, si stabilisce che gli utilizzatori, entro novanta giorni dall’utilizzazione, mettano a disposizione degli organismi di gestione collettiva/entità di gestione indipendente le pertinenti informazioni a loro disposizione riguardanti l’utilizzo di opere protette.
Avvio del procedimento sanzionatorio
All’esito di un primo esame delle segnalazioni e della documentazione, veniva rilevata l’omissione della trasmissione delle informazioni riguardanti l’utilizzo di opere dal 2015 al 2021 da parte dell’OTT. Conseguentemente, l’Autorità, con la trasmissione di una contestazione a Netflix, avviava un procedimento sanzionatorio.
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Le deduzioni di Netflix
La società convenuta, nell’ambito di una serie di interlocuzioni con l’Agcom, trasmetteva le proprie memorie difensive, rappresentando come Artisti 7607 avesse errato nell’interpretare l’art. 23 citato, nonché gli obblighi connessi.
Prima viene l’accordo e poi gli obblighi informativi…
La posizione di Netflix sul punto è molto interessante. I legali dell’OTT hanno dapprima sottolineato come lo scambio delle informazioni richieste da Artisti7607 sia funzionale al raggiungimento di un accordo. E non, come fanno spesso intendere le stesse collecting, che l’obbligo di rendicontazione sia fine a sé stesso, per il semplice fatto che è la legge a prevederlo.
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…seguendo l’ordine logico del Decreto
Del resto, lo stesso D. Lgs. n. 35/2017, che ha “aperto” le porte alla liberalizzazione del mercato, segue un determinato ordine logico, “anteponendo le previsioni sulla concessione della licenza dell’art. 22 a quelle relative agli obblighi degli utilizzatori, di cui all’art. 23”.
Inapplicabilità per inesistenza di un accordo
Le conseguenze della tesi sostenuta dalla Grande N, dunque, sarebbero l’applicabilità dell’articolo 23 alla sola fase di esecuzione dell’accordo e l’inapplicabilità dello stesso al caso specifico, proprio in considerazione dell’inesistenza di accordi tra le parti.
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Dov’è lo scambio reciproco di informazioni?
Oltre a ciò, non costituendo quindi l’art. 23 un obbligo a sé stante, a parere dell’OTT anche le stesse collecting avrebbero il dovere di fornire informazioni sul repertorio tutelato agli utilizzatori, qualora questi ultimi lo richiedano. Pertanto, Netflix, osservando che “nonostante le ripetute richieste di fornire informazioni, non ha mai ricevuto riscontri completi e corretti da parte di Artisti7607, come previsto dall’art. 27 del Decreto”.
Termini sospesi
E in considerazione di quanto stabilito all’art. 23, comma 2, del Decreto in questione, riteneva che “anche qualora si volesse ipotizzare l’applicazione dell’art. 23, i termini richiesti per l’adempimento dell’obbligo di fornire informazioni sarebbero rimasti sospesi”.
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Art. 23, comma 2, del Decreto
Infatti, l’articolo in questione stabilisce che: “Ove necessario all’assolvimento dei propri obblighi, gli utilizzatori esercitano senza indugio il diritto di informazione di cui all’articolo 27, indicando puntualmente agli organismi di gestione collettiva ed entità di gestione indipendenti (OGC e EGI, ndr) le informazioni non in loro possesso.
90 gg
In questa ipotesi il termine di 90 giorni è sospeso fino alla data di ricezione di informazioni corrette, complete e congruenti”.
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Mancata comunicazione tariffe e rappresentatività
In merito alle omesse informazioni da parte della collecting, queste attenevano, da un lato, alla mancata pubblicazione e/o comunicazione delle tariffe applicate (ovvero dei criteri utilizzati per stabilirle), dall’altro, alla mancata comunicazione della propria quota di mercato (nella fattispecie, la rappresentatività nel catalogo Netflix).
La condotta di Netflix (da una parte)
Nel prosieguo della Delibera, sempre in merito alla posizione dell’OTT, viene rappresentato come tale soggetto, ribadendo la violazione del già citato art. 22 da parte di Artisti7607, abbia a più riprese affermato la propria aderenza ai doveri di correttezza nell’ambito delle trattative.
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Prassi sovranazionale
Infatti, nel corso del procedimento, la società convenuta ha affermato il proprio assolvimento degli obblighi informativi previsti dal Decreto, la disponibilità a fornire tutte le stesse informazioni già trasmesse ad altre collecting, la disponibilità ad effettuare un pagamento a titolo provvisionale, nonché la coerenza delle procedure seguite nei diversi Paesi.
e la condotta di Artisti7607 (dall’altra)
Diversamente, secondo la tesi difensiva della società convenuta, la collecting avrebbe contestato il mancato invio di informazioni non obbligatorie, avrebbe indicato, nelle proprie rivendicazioni, AIE (autori, interpreti ed esecutori) privi di titolo (in quanto non in possesso del requisito della “notevole importanza artistica”) ed autori i cui compensi venivano già raccolti da altri enti.
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Contratto forfettario…
Inoltre, nella ricostruzione fornita da Netflix, risulterebbe l’insistenza di Artisti7607 a voler concludere un accordo di tipo forfettario.
… contratto analitico
L’OTT ha poi sottolineato che “nel corso delle negoziazioni con Artisti7607 ha sempre perseguito il raggiungimento di un accordo basato sulla reale ed effettiva presenza degli artisti mandanti di Artisti7607 nel catalogo di Netflix, in maniera commisurata all’utilizzo e al consumo”.
Le controdeduzioni della collecting
Di contro a quanto rappresentato dai legali di Netflix, Artisti7607, sentita dall’Autorità, “non condivide la lettura del combinato disposto degli artt. 22 e 23 del Decreto nel senso che gli articoli in discorso configurano diversi obblighi informativi: da un lato, le informazioni che le parti si scambiano in buona fede in fase pre-contrattuale (art. 22) e, dall’altra, quelle che l’utilizzatore fornisce alla collecting sulla base del contratto (art. 23).
Ratio e prassi
“Tale lettura è ritenuta contraria alla ratio della norma, nonché alle prassi del mercato. In definitiva, sempre secondo Artisti7607, ‘il primo comma dell’art. 23 è di per sé sufficiente per obbligare, anche in assenza di un accordo contrattuale, qualunque utilizzatore a comunicare le informazioni, ivi incluse quelle di carattere economico”.
Informazioni necessarie
Secondo Artisti7607, è proprio la lettura delle norme di riferimento che porta a ritenere “che quelle informazioni sono necessarie alla collecting per determinare il compenso spettante ai loro artisti. Il diniego di tali informazioni non può che essere considerato strumentale per impedire la prosecuzione delle negoziazioni. La carenza di informazioni di Netflix determina una asimmetria informativa”.
Inapplicabilità art. 22
Oltre a quanto detto, la collecting ha sostenuto che l’art. 22 del Decreto più volte citato non possa applicarsi alle società che intermediano i diritti connessi, in quanto tali enti “tipicamente non rilasciano licenze, non essendo i propri mandanti titolari delle opere, bensì contratti per il pagamento di diritti a compenso”.
Le tariffe
Nell’ambito delle proprie difese in merito alla poca trasparenza nella messa a disposizione delle tariffe, Artisti7607 ha affermato che spesso quelle “pubblicate non coincidono con quelle realmente applicate, proprio perché risulta difficile stabilirle a priori in maniera univoca, laddove esse devono poi essere adattate al singolo caso di specie. Anche chi dispone della maggiore dovizia di dettagli nell’esporre le tariffe finisce per chiudere accordi forfettari”. Ad ogni modo, la collecting ha poi rammentato l’aderenza degli obblighi informativi posti a proprio carico.
Le valutazioni dell’Agcom: gli obblighi informativi
Al fine di dirimere la controversia sopra esposta, l’Autorità ha, dapprima, ricostruito il quadro giuridico di riferimento. In tale ambito, l’Agcom, richiamando il generale principio della buona fede nelle trattative (art. 1337 c.c.), ha ribadito come gli articoli 22, 23, 26 e 27 del n. D. Lgs. n. 35/2017 debbano leggersi alla luce della richiamata norma civilistica.
Interpretazione autentica
Terminata la prima parte relativa al quadro di riferimento, l’Agcom con la delibera 220/23/CONS ha offerto un’articolata disamina degli artt. 22 e 23 del Decreto in questione. In merito a quest’ultimo articolo, l’Autorità ha affermato che, nel procedimento in questione, “le informazioni che gli utilizzatori devono obbligatoriamente comunicare ad OGC ed EGI ai sensi dell’articolo in discorso non possono riguardare, in assenza di criteri certi e predefiniti per la determinazione del compenso, dati afferenti all’intero servizio”.
Debolezza della raccolta dei diritti connessi
Ad ogni modo, in linea con la tesi della collecting, l’Autorità ha convenuto che “la gestione dei diritti connessi ha un elemento di debolezza rispetto al diritto d’autore, non essendo possibile per gli artisti che hanno ceduto i diritti inibire l’utilizzo delle opere, che quindi vengono trasmesse prima dell’accordo”.
Obblighi informativi e scambi di informazioni
D’altro canto, in merito all’art. 22, comma 2, l’Autorità ha affermato che “da un lato, gli utilizzatori hanno il diritto di effettuare le proprie richieste alle collecting, le quali debbono rispondere ‘per iscritto senza indebito ritardo’ a tali richieste, mentre, dall’altro, conferisce alle stesse collecting il diritto di indicare quali siano le informazioni che devono essere fornite per concedere una licenza”.
Calcolo della remunerazione
Inoltre, sempre secondo l’Agcom, “in via prioritaria la condivisione delle informazioni [deve] essere incentrata sull’individuazione delle modalità con le quali calcolare la remunerazione dovuta per lo sfruttamento dei diritti”. Sul punto, è stato ulteriormente precisato che proprio lo scambio di informazioni nella fase prodromica alla sottoscrizione dell’accordo risulta conforme ai già richiamati doveri di lealtà e buona fede.
Compensi commisurati
Da quanto detto discende che “gli accordi che prevedono che il calcolo del corrispettivo dei proventi spettanti alla collecting tenga conto e sia commisurato all’effettivo utilizzo delle opere da parte dell’utilizzatore presentano un indubbio vantaggio rispetto ad accordi c.d. blanket o a forfait, in quanto è possibile fare riferimento a parametri oggettivi, quali, in particolare, quelli sull’impiego delle opere ed il loro relativo livello di consumo da parte del pubblico e quelli sulla composizione degli aventi diritto di ciascuna opera”.
Preferenza per i contratti analitici
Conseguenza finale dell’interpretazione ricostruita sarebbe quella per cui appaiono maggiormente conformi alla normativa i contratti “analitici” rispetto a quelli a forfait, in quanto basati su criteri oggettivi e sull’effettivo utilizzo delle opere, come, peraltro, affermato da Netflix.
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Le criticità
Terminata la disamina degli artt. 22 e 23 del D. Lgs. n. 35/2017, l’Autorità ha rilevato alcune criticità nel caso di specie: la comunicazione delle tariffe, il calcolo della rappresentatività, la condivisione di informazioni di natura economica e il numero degli abbonati.
Mancata comunicazione tariffe
Sul primo punto, rigettando le tesi difensive della collecting, l’Autorità ha rilevato come la stessa non abbia comunicato a Netflix “la tariffa applicabile per l’utilizzo delle opere riconducibili ai propri mandanti”.
Calcolo della rappresentatività
Sul secondo punto, l’Autorità ha rimarcato l’indispensabilità dell’informazione relativa alla ricostruzione degli aventi diritto di ciascuna opera al fine di ricondurre la raccolta dei diritti a ciascun organismo di gestione collettiva. In particolare, nell’ambito del procedimento in questione, secondo l’Agcom, “le informazioni condivise non hanno consentito di individuare la rappresentatività di Artisti7607, cioè a dire la quota di mercato della collecting sul catalogo di Netflix per ciascuno degli anni in questione”.
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Informazioni di natura economica
Sul terzo punto, la Pubblica Amministrazione ha chiarito come, nel caso di specie, l’indisponibilità dell’OTT di trasmettere informazioni di natura economica “è stata giustificata con la natura pre-contrattuale degli scambi intrapresi con Artisti7607”.
Disponibilità manifesta
Difatti, secondo quanto accertato dall’Agcom, “la Società ha ribadito in più circostanze la propria volontà di fornire i dati dei ricavi al momento del raggiungimento dell’accordo, ovvero una volta definite le modalità di calcolo del compenso”.
Artisti apolidi e compenso
L’Autorità ha concluso con le proprie valutazioni sulla disciplina applicabile agli artisti apolidi – di cui, ad oggi, ancora risulta mancante una disciplina condivisa -, nonché sulla determinazione del compenso. Sul punto, è stato rilevata la disponibilità di Netflix “al pagamento di una somma provvisionale stabilita applicando lo stesso modello di calcolo utilizzato per Nuovo IMAIE”.
Conclusioni
Infine, per le motivazioni esposte, l’Autorità ha ravvisato la non sussistenza della violazione dell’articolo 23 del D. Lgs. n. 35/2017 e ha deliberato l’archiviazione del procedimento sanzionatorio avviato nei confronti di Netflix International B.V. (A.N. per NL)
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