Consiglio di Stato: bando assegnazione canali tv liberi da rifare. Non andavano esclusi operatori DVB-H. Lezione importante per prossime procedure

Non poteva che finirè così. Male, anzi malissimo. Il pasticciato bando del defunto Ministero delle Comunicazioni è stato infatti annullato dal Consiglio di Stato nella parte in cui escludeva la partecipazione degli operatori DVB-H. Il supremo organo di giustizia amministrativa ha accolto, con sentenza n. 2097/2009 (che riportiamo in calce), il ricorso del network provider DVB-H 3lettronica Industriale s.p.a. contro la sentenza del TAR Lazio (n. 7799/2008) che, invece, aveva dato torto all’operatore di rete mobile. 3lettronica aveva impugnato avanti all’Autorità di giustizia amministrativa il provvedimento ministeriale di esclusione dalla procedura competitiva per l’assegnazione delle frequenze di radiodiffusione e del relativo bando di gara, nella parte in cui non ricomprendeva, tra gli ammessi alla suddetta procedura, anche i soggetti titolari di licenza di network provider con tecnica digitale in ambito nazionale ex art. 23, c. 7, L. 112/2004. Nell’esame di merito (già in sede cuatelare il giudice di appello aveva dato ragione all’operatore digitale) il Consiglio di Stato ha ritenuto l’esclusione di 3lettronica "non ragionevole, oltre che non in linea con i principi concorrenziali", annullando i provvedimenti amministrativi impugnati in primo grado. Al di là degli effetti pratici della sentenza (il bando si sarebbe inchiodato comunque in fase attuativa in quanto pochi o nessuno dei canali presunti liberi lo erano veramente, per tutta una serie di circostanze di fatto), la vicenda è esemplificativa di come sia delicata ogni fase di alterazione degli equilibri consolidati. Una lezione importante per la P.A., chiamata ad avviare procedure complesse per l’assegnazione dei diritti d’uso delle risorse frequenziali per l’esercizio dell’attività di radiodiffusione in tecnica numerica. Se le istruttorie non saranno immuni da vizi (e, visti i precedenti, ciò appare molto improbabile), anche l’accoglimento di un solo ricorso al giudice amministrativo da parte di un operatore potrebbe mandare a gambe all’aria, con uno spaventoso effetto domino, la digitalizzazione di un’intera area. E di motivi per far inceppare il meccanismo impugnando i provvedimenti avanti all’Autorità giudiziaria amministrativa se ne possono già prevedere diversi. Prendiamo, per esempio, il caso di un’emittente che gode di diritti acquisiti in forza di esercizio di un impianto di diffusione coerente con le antenne di ricezione (e quindi ha la legittima aspettativa di preservare tale condizione) che si vedesse assegnare una risorsa frequenziale incoerente con le dotazioni degli utenti, col risultato di non poter, concretamente, più effettuare servizio (nonostante vanti un interesse legittimo in forza di un titolo amministrativo assentitole). O ancora, nel caso delle grandi città, l’ipotesi una stazione storicamente canalizzata nei centralini dell’utenza che si vedesse assegnare una risorsa frequenziale filtrata, con la conseguenza che fino alla sostituzione degli elementi di filtraggio e di amplificazione (presumibilmente attività che potrebbe comportare anche diversi anni) i suoi programmi non sarebbero fruibili, con effetti disastrosi sull’economia aziendale. Senza poi parlare della spinosa questione dei numeri LCN (cioé la funzione che consente ai decoder di assegnare automaticamente ad ogni canale ricevuto una posizione predefinita all’interno della lista canali), capace di azzerare presintonizzazioni trentennali  sui tv e di cui difficilmente si verrà a capo. In realtà, e lo abbiamo detto più volte, la soluzione meno traumatica, sebbene non scevra di effetti collaterali di non secondaria importanza, sarebbe quella di non alterare per quanto possibile lo status quo frequenziale (ancorché viziato ab origine), assegnando, ove possibile, i medesimi canali attualmente impiegati dalle stazioni, cosicché, in linea di principio, non vi sarebbero nuove penalizzazioni in una fase di già pesante modificazione degli assetti (tecnici, editoriali e commerciali). Certo, sarebbe la solita soluzione all’italiana, siamo i primi ad ammetterlo. Ma almeno si eviterebbe ad un processo comunque fondamentale per l’assetto del sistema televisivo italiano la fine del bando di assegnazione di cui in apertura.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente

sul ricorso in appello n. 6305/2008, proposto da 3LETTRONICA INDUSTRIALE S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli Avv. Enrico La Loggia, Enzo Cardi e Marcello Cardi con domicilio eletto in Roma viale Bruno Buozzi n. 51, presso lo Studio Legale Cardi;

contro

Ministero dello Sviluppo Economico (già Comunicazioni), in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato con domicilio in Roma via dei Portoghesi n. 12;

e nei confronti di

RETE A S.P.A., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall’Avv. Federico Sorrentino con domicilio eletto in Roma Lungotevere delle Navi n. 30,

per l’annullamento

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio sede Roma, Sez. III ter n. 7799/2008.

Visto il ricorso con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio delle parti intimate;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti gli atti tutti della causa;

Alla pubblica udienza del 17 febbraio 2009 relatore il Consigliere Roberto Garofoli. Uditi gli avv.ti Cardi, Sorrentino e l’avv. dello Stato Stigliano;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue:

Con la sentenza gravata il TAR del Lazio ha respinto il ricorso con cui la 3LETTRONICA INDUSTRIALE S.p.A. ha impugnato la sua esclusione dalla procedura competitiva indetta per l’assegnazione delle frequenze di radiodiffusione con bando del 16 novembre 2007, anch’esso impugnato nella parte in cui non include tra i possibili partecipanti i titolari di licenza di operatore di rete televisiva con tecnica digitale in ambito nazionale ex art. 23, comma 7, legge n. 112 del 2004.

Nel dettaglio, l’impugnata esclusione è stata dall’Amministrazione adottata sul presupposto del mancato possesso del requisito previsto dall’art. 4 del bando, costituito dalla titolarità di autorizzazione o concessione all’esercizio dell’attività televisiva in ambito nazionale, tali assuntamente essendo le concessioni all’esercizio con tecnica analogica di cui all’art. 23, comma 1, decreto legislativo n. 177 del 2005.

Il giudice di primo grado, disattese le due eccezioni di inammissibilità dedotte dall’interveniente RETE S.p.A., ha respinto il ricorso reputando, tra l’altro, non irragionevole né discriminatoria la disposta limitazione della partecipazione alla gara in favore dei soli titolari di concessioni o autorizzazioni all’esercizio dell’attività televisiva in ambito nazionale in tecnica analogica.

Insorge la società appellante deducendo l’erroneità della sentenza di cui chiede l’annullamento.

Propone appello incidentale RETE S.p.A..

All’udienza del 17 febbraio 2009 la causa è stata trattenuta per la decisione.

Giova muovere dall’esame dei motivi dedotti da RETE S.p.A. con l’appello incidentale, motivi con cui sono riproposte le due eccezioni di inammissibilità del ricorso di primo grado, disattese dal giudice di prime cure.

È infondato il motivo dell’appello incidentale con cui si deduce l’inammissibilità del ricorso di primo grado, in quanto non notificato ad almeno un controinteressato.

È appena il caso di richiamare il costante indirizzo interpretativo – dal quale il Collegio non ha ragione di discostarsi – che esclude siano ravvisabili controinteressati a fronte dell’impugnazione dell’esclusione, allorché non sia ancora intervenuta (come nel caso di specie) l’aggiudicazione (CdS, sez. V, 17 febbraio 2003, n. 831).

Indirizzo, quello esposto, fondato su ragioni certo non superate né contraddette da quanto rimarcato dall’appellante incidentale con riguardo alla genesi “giudiziaria” della procedura competitiva in contestazione.

Va parimenti disatteso l’ulteriore motivo di appello incidentale con cui si ripropone la seconda eccezione di inammissibilità dedotta in primo grado, ruotante attorno alla mancata impugnazione della determina direttoriale del 1 agosto 2007, in esecuzione della quale è stata indetta la gara.

Come correttamente osservato dal primo giudice, la indicata determinazione dirigenziale aveva una finalità meramente notiziale, in quanto volta a preannunciare la successiva indizione della procedura competitiva, rinviando al bando per la definizione in concreto e nel dettaglio della disciplina di gara.

Passando, quindi, all’appello principale, ritiene il Collegio che lo stesso sia da accogliere per le ragioni di seguito illustrate.

Come, invero, già osservato dalla Sezione in sede di definizione dell’incidente cautelare, la preclusione della partecipazione alla gara per l’assegnazione della frequenza opposta agli operatori in tecnica digitale risulta irragionevole, idonea a creare un asimmetria competitiva al contrario, priva di una inequivoca base giuridica.

Non appare, a quest’ultimo riguardo, decisiva la genesi (a più riprese rimarcata anche nella sentenza gravata) della procedura competitiva in contestazione.

Con la sentenza n. 13415/2006, invero, il TAR Lazio ha solo rimarcato la necessità che l’Amministrazione attenda all’assegnazione delle frequenze, previa indizione e gestione di procedure competitive, senza tuttavia imporre di individuare nei soli operatori in tecnica analogica i possibili partecipanti alle stesse.

Sul piano del diritto positivo, del resto, la contestata “limitazione” non trova riscontro nella disciplina vigente all’atto dell’individuazione della gara che, viceversa, dispone la conversione al digitale, incentivando tale passaggio (per vero, già in atto in alcune realtà regionali).

Rispetto a tale inequivocabile tendenza verso un nuovo sistema delle modalità di trasmissione, tendenza peraltro ormai prepotentemente in atto, appare al Collegio non ragionevole, oltre che non in linea con i principi concorrenziali, la disposta e contestata esclusione dalla gara degli operatori in tecnica digitale.

Né appare condivisibile quanto osservato dalla società resistente in merito ad una assunta inidoneità tecnica dell’appellante principale a partecipare alla procedura.

Invero, in disparte l’argomento volto a rimarcare che l’assunta inidoneità non ha costituito la ragione posta a fondamento della contestata esclusione, ritiene il Collegio che in senso contrario militi la stessa disciplina di gara, in specie l’art. 17.

Alla stregua delle esposte ragioni va dunque respinto l’appello incidentale e accolto quello principale con conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.

Sussistono giustificate ragioni per disporre la compensazione tra le parti delle spese di giudizio.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Sesta, accoglie l’appello principale e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati in primo grado.

Respinge l’appello incidentale.

Spese compensate.

Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, il 17 febbraio 2009 dal Consiglio di Stato, in sede giurisdizionale – Sez.VI – nella Camera di Consiglio, con l’intervento dei Signori:

Giovanni Ruoppolo                  Presidente

Paolo Buonvino                       Consigliere

Roberto Garofoli                     Consigliere est.

Roberto Giovagnoli                  Consigliere

Fabio Taormina                       Consigliere

 

 

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 3/04/2009

(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)

Il Direttore della Sezione

MARIA RITA OLIVA

 

 

 

 

CONSIGLIO DI STATO

In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

 

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa

 

al Ministero………………………………………………………………………………….

 

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642