Il Consiglio di Stato è intervenuto in chiave chiarificatrice sulla tematica relativa agli effetti del silenzio assenso, introducendo una lettura dell’istituto che impone alla P.A. una successiva attività istruttoria al fine di scongiurare la formazione degli effetti ex art. 20 L. 241/1990 a seguito della sospensione giudiziale di un provvedimento amministrativo.
Segnatamente, per quanto concernente il caso deferito all’attenzione del C.d.S., il T.A.R. aveva ritenuto di dover sospendere in via cautelare un provvedimento di rigetto emesso dalla competente Amministrazione Comunale relativamente ad un’istanza di autorizzazione all’istallazione di un impianto per la telefonia cellulare. La disciplina normativa che i giudici intervenuti prendevano a riferimento, si rinveniva (e tutt’ora è contenuta) negli artt. 87 e 88 del D.Lgs 259/2003, recante il Codice delle Comunicazioni Elettroniche. Tali norme imponevano (ed invero impongono) ai soggetti richiedenti questo genere di permessi di presentare apposita istanza all’ente locale sul cui territorio si propone debba essere localizzato l’impianto per le telecomunicazioni. Nello specifico della vicenda de qua, il Comune negava la richiesta autorizzazione in quanto la località individuata dalla società istante risultava accatastata come zona agricola, non ricompresa in quelle destinate all’impianto di sistemi radioelettrici. Smentita tale argomentazione in sede di impugnazione giudiziale del provvedimento ablativo, il T.A.R. adito si richiamava al disposto dell’art. 86, comma 3, del Codice, ai sensi del quale le infrastrutture di reti di comunicazione dovevano essere assimilate alle opere di urbanizzazione primaria, configurando "l’installazione di un impianto di telefonia compatibile di per sé con qualsiasi zonizzazione, alla stregua di opera di urbanizzazione necessaria ad assicurare la copertura del servizio di telecomunicazione sul territorio comunale" (cfr. Cons. Stato, sent. n. 1578/2009). Sulla base di questa considerazione, il Collegio di primo grado accoglieva l’istanza cautelare sospendendo il diniego con la conseguenza che, di fronte all’inerzia manifestata successivamente dalla P.A., maturati i termini per la formazione del silenzio accoglimento sull’originaria richiesta, i tecnici incaricati dall’operatore di tlc procedevano alla posa in opera del ripetitore. Reagiva l’Amministrazione Comunale emettendo in breve successione temporale un’ordinanza di sospensione dei lavori e, quindi, un’ingiunzione di demolizione delle opere con contestuale remissione in pristino dello stato dei luoghi. Entrambi gli atti venivano nuovamente impugnati, con unico ricorso, innanzi all’Autorità Giudiziaria Amministrativa che anche in questo caso concedeva la sospensiva gettando i presupposti per l’attivazione della stazione radio, successivamente confluita nell’ambito della rete di telefonia mobile del committente. Giunti alla discussione sul merito della controversia, il T.A.R. riuniti i ricorsi relativi all’originario diniego all’istallazione delle apparecchiature GSM, con quello avverso le due successive ordinanze comunali, accoglieva parzialmente le doglianze della parte privata, confermando la caducazione dell’atto amministrativo presupposto, ma smentendo le censure della parte ricorrente sull’implicita autorizzazione alla posa in opera delle apparecchiature radioelettriche sul territorio comunale, in quanto "l’adozione di un atto esplicito negativo impediva la formazione del silenzio assenso anche in costanza di successiva sospensione o annullamento dell’atto stesso" (Cfr
. Cons. Stato, cit., nella parte in cui ricostruiva i fatti di causa). Di diverso avviso il C.d.S., secondo il quale gli effetti conseguenti all’inerzia della P.A. formatisi "per decorso del tempo prescritto dall’inoltro dell’istanza, non possono essere considerati dall’amministrazione tamquam non esset in quanto l’immediato conflitto di interessi che si apre tra questa ed il privato è quello dell’esercizio da parte di quest’ultimo dei poteri in cui si estrinseca l’iniziativa economica, tutelata dall’art. 41 della Costituzione". (Cfr. Cons. Stato, cit.). Infatti, per quanto concernente la stessa legge sul procedimento amministrativo nella parte in cui disciplina gli effetti del silenzio accoglimento, l’art. 20, comma 3, fa esplicito riferimento ai successivi artt. 21 quinquies e 21 nonies, laddove si statuisce che, in proposito, il potere della P.A. doveva (e deve) considerarsi assoggettato "a limiti rigorosi, quali quello della sopravvenienza dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario e quello, nel caso dell’annullamento d’ufficio, della sussistenza di ragioni di interesse pubblico, da comparare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati" (cfr. Cons. Stato, cit.). Enucleando, quindi, quello che la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva già avuto modo di definire "principio di proporzionalità", per Palazzo Spada doveva essere ritenuta errata la convinzione "(…) della prevalenza dell’interesse pubblico ad un accurato esame dell’istanza rispetto a quello del privato ad un rapido svolgimento delle pratiche burocratiche che si frappongono all’esercizio della propria attività economica" (cfr. Cons. Stato, cit.). Ulteriormente, tralasciando lo specifico della vicenda dalla quale scaturiva la decisione in sede di appello sulla sentenza di merito emessa dal T.A.R., il C.d.S. "nell’ambito delle motivazioni estese" chiosava sul grado di resistenza della sospensiva rispetto al successivo giudizio a cognizione piena. Testualmente: "(…) nel nuovo quadro legislativo, la tutela cautelare deve essere configurata come anticipazione, sia pure interinale, degli effetti della decisione della causa nel merito", al fine di "accelerare la definizione rapida della lite, anche mediante una decisione sommaria atta ad incidere direttamente sugli effetti giuridici generati dall’atto impugnato" (cfr. Cons. Stato, cit.). Prendendo le mosse da questo chiarimento, il Supremo Collegio collegava alla decisione di annullamento del diniego impugnato pronunciata nel giudizio di merito, l’obbligo per l’Amministrazione di prosecuzione dell’istruttoria, pena la maturazione degli effetti dell’istituto del silenzio assenso "dapprima con efficacia interinale, ma successivamente consolidatosi con l’annullamento definitivo del provvedimento" (cfr. Cons. Stato, cit.). Concludendo, appare necessario evidenziare che stante le recente riforma del processo amministrativo attuata con il D.Lgs 104/2010 l’arresto giurisprudenziale qui sommariamente commentato, estrapola principi niente affatto scalfiti dalla novella recentemente intervenuta, ma, anzi, per certi versi – mutatis mutandis – resi maggiormente incisivi dal legislatore, circostanza in forza della quale tale decisione – ad oltre un anno di distanza dal deposito – non sembrerebbe affatto superata. (S.C. per NL)
. Cons. Stato, cit., nella parte in cui ricostruiva i fatti di causa). Di diverso avviso il C.d.S., secondo il quale gli effetti conseguenti all’inerzia della P.A. formatisi "per decorso del tempo prescritto dall’inoltro dell’istanza, non possono essere considerati dall’amministrazione tamquam non esset in quanto l’immediato conflitto di interessi che si apre tra questa ed il privato è quello dell’esercizio da parte di quest’ultimo dei poteri in cui si estrinseca l’iniziativa economica, tutelata dall’art. 41 della Costituzione". (Cfr. Cons. Stato, cit.). Infatti, per quanto concernente la stessa legge sul procedimento amministrativo nella parte in cui disciplina gli effetti del silenzio accoglimento, l’art. 20, comma 3, fa esplicito riferimento ai successivi artt. 21 quinquies e 21 nonies, laddove si statuisce che, in proposito, il potere della P.A. doveva (e deve) considerarsi assoggettato "a limiti rigorosi, quali quello della sopravvenienza dei sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di nuova valutazione dell’interesse pubblico originario e quello, nel caso dell’annullamento d’ufficio, della sussistenza di ragioni di interesse pubblico, da comparare con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati" (cfr. Cons. Stato, cit.). Enucleando, quindi, quello che la giurisprudenza della Corte di Cassazione aveva già avuto modo di definire "principio di proporzionalità", per Palazzo Spada doveva essere ritenuta errata la convinzione "(…) della prevalenza dell’interesse pubblico ad un accurato esame dell’istanza rispetto a quello del privato ad un rapido svolgimento delle pratiche burocratiche che si frappongono all’esercizio della propria attività economica" (cfr. Cons. Stato, cit.). Ulteriormente, tralasciando lo specifico della vicenda dalla quale scaturiva la decisione in sede di appello sulla sentenza di merito emessa dal T.A.R., il C.d.S. "nell’ambito delle motivazioni estese" chiosava sul grado di resistenza della sospensiva rispetto al successivo giudizio a cognizione piena. Testualmente: "(…) nel nuovo quadro legislativo, la tutela cautelare deve essere configurata come anticipazione, sia pure interinale, degli effetti della decisione della causa nel merito", al fine di "accelerare la definizione rapida della lite, anche mediante una decisione sommaria atta ad incidere direttamente sugli effetti giuridici generati dall’atto impugnato" (cfr. Cons. Stato, cit.). Prendendo le mosse da questo chiarimento, il Supremo Collegio collegava alla decisione di annullamento del diniego impugnato pronunciata nel giudizio di merito, l’obbligo per l’Amministrazione di prosecuzione dell’istruttoria, pena la maturazione degli effetti dell’istituto del silenzio assenso "dapprima con efficacia interinale, ma successivamente consolidatosi con l’annullamento definitivo del provvedimento" (cfr. Cons. Stato, cit.). Concludendo, appare necessario evidenziare che stante le recente riforma del processo amministrativo attuata con il D.Lgs 104/2010 l’arresto giurisprudenziale qui sommariamente commentato, estrapola principi niente affatto scalfiti dalla novella recentemente intervenuta, ma, anzi, per certi versi – mutatis mutandis – resi maggiormente incisivi dal legislatore, circostanza in forza della quale tale decisione – ad oltre un anno di distanza dal deposito – non sembrerebbe affatto superata. (S.C. per NL)
