Caso Europa 7: ecco la decisione del Consiglio di Stato che ha respinto il ricorso per la seconda concessione (7 Plus)

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
N. 2626
Reg.Dec.
N. 9258-10103 Reg.Ric.
ANNO 2007
N. 804 Reg.Ric
ANNO 2008
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) ha pronunciato la seguente
DECISIONE
sui ricorsi in appello n. 9258/2007 e 10103/2007, nonché sul ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008, proposti, giusta epigrafe degli stessi:
a) – quanto all’appello n. 9258/2007, dalla società Centro Europa (recte, come si dirà, Centro Europa 7) s.r.l. e, quanto all’appello n. 10103/2007, dalla società Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandro Pace e Ottavio Grandinetti presso i quali elettivamente domicilia in Roma, piazzale delle Muse 8,
contro
il Ministero delle Comunicazioni, in persona del Ministro p. t., costituitosi in entrambi i giudizi, rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici domicilia in Roma, via dei Portoghesi 12,
e
la società Rete A s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dall’avv. Federico Sorrentino, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, lungotevere delle Navi 30,
e nei confronti
della società R.T.I. – Reti Televisive Italiane – s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Luigi Medugno e Giuseppe Rossi e presso il primo elettivamente domiciliata in Roma, via Panama 12,
e
della società Media Shopping s.p.a. (già Home Shopping Europe Broadcasting s.p.a.), in persona del legale rappresentante p. t., non costituitasi in giudizio,
per la riforma
della sentenza del TAR del Lazio, Sezione III ter, n. 7147 del 27 luglio 2007;
*****
b) – quanto al ricorso n. 804/2008, dalla società Centro Europa 7 s.r.l., in persona del legale rappresentante p.t., come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
contro
il Ministero delle Comunicazioni, in persona del Ministro p. t., e l’Autorità per le Garanzie nella Comunicazioni – A.G.Com., in persona del legale rappresentante p.t., costituitisi in giudizio, rappresentati e difesi ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato presso i cui Uffici domiciliano in Roma, via dei Portoghesi 12,
e
la società Rete A s.p.a., in persona del legale rappresentante p. t., costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e nei confronti
della società R.T.I. – Reti Televisive Italiane – s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, come sopra rappresentata, difesa e domiciliata,
e
della società T.B.S. – Television Broadcasting System s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., costituitasi in giudizio, rappresentata e difesa dagli avv.ti Carla Rizzo e Nicola Lafranceschina e presso la prima elettivamente domiciliata in Roma, via Anapo 20,
nonché
delle società Media Shopping s.p.a., Vallau Italiana Promomarket s.r.l. (ora Media Shopping s.p.a.) ed Elefgante TV s.p.a., in persona dei rispettivi legali rappresentanti p.t., non costituitesi in giudizio,
per l’esecuzione del giudicato
di cui alla decisione della Sezione n. 3133 del 12 giugno 2001;
*****
visti i ricorsi in appello (nn. 9258/2007 e 10103/2007) con i relativi allegati;
visto il ricorso per esecuzione del giudicato (n. 804/2008) con i relativi allegati;
visti gli atti di costituzione in giudizio:
– negli appelli nn. 9258/2007 e 10103/2007, del Ministero delle Comunicazioni, della società Rete A e della società R.T.I.;
– nel ricorso n. 804/2008, del Ministero delle Comunicazioni, dell’A.G.Com., della società Rete A, della società R.T.I. e della società T.B.S. – Television Broadcasting System s.p.a.;
viste, nei tre giudizi, le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;
visti gli atti tutti delle cause;
alla pubblica udienza del 6 maggio 2008 relatore il Consigliere Paolo Buonvino;
uditi, per le parti, gli avv.ti Luigi Medugno, Federico Sorrentino, Carla Rizzo, Alessandro Pace Ottavio Grandinetti.
Ritenuto in fatto e considerato in diritto, quanto segue:
Ritenuto in fatto
1) – Con il primo dei ricorsi in esame (n. 9258/2007) è impugnata la sentenza n. 7147/2007 con la quale il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante, società Centro Europa 7 s.p.a. (di seguito: Centro Europa 7), per l’annullamento:
A) – quanto al ricorso introduttivo:
– del decreto in data 21 dicembre 2001, notificato il successivo 2 gennaio 2002, con il quale il Ministero intimato, Direzione Generale Concessioni ed Autorizzazioni, ha recepito la graduatoria definitiva rideterminata in data 15 ottobre 2001 (in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3133 del 12 giugno 2001) dalla Commissione per la valutazione e la comparazione delle domande di concessione per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri, nelle parti in cui attribuiva alla ricorrente solo punti 183,4 e nella parte in cui subordinava il rilascio della concessione alla soluzione del contenzioso in essere tra l’amministrazione stessa e le emittenti Rete Mia (già facente capo alla società Vallau Italiana Promomarket s.r.l.) e Rete A (facente capo alla società Rete A s.p.a.).
– d’ogni altro atto presupposto e, in particolare, di detta graduatoria, nonché, all’occorrenza, della mancata o inadeguata applicazione dei punteggi per i profili indicati all’art. 3, c. 3, lett. b), c) e d) del bando (decreto ministeriale 8 marzo 1999, recante il “disciplinare per il rilascio delle concessioni per la radiodiffusione privata televisiva su frequenze terrestri, in ambito nazionale”);
B) – quanto ai motivi aggiunti:
– del decreto in data 21 luglio 2004 con cui il Ministero intimato ha rilasciato alla Rete A s.r.l. l’autorizzazione a svolgere “l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica a carattere commerciale, esercitabile con le stesse posizioni giuridiche e obblighi dei concessionari televisivi privati in ambito nazionale”.
Con il secondo degli appelli in esame (n. 10103/2007) la stessa appellante, con uguali censure, impugna la sentenza medesima nei confronti delle stesse parti; tale impugnativa risulta proposta a correzione di un errore materiale contenuto nell’intestazione dell’appello n. 9258/2007 ora detto, in cui viene riportato, quale nominativo dell’appellante, quello della società Centro Europa s.r.l., anziché quello, corretto, di Centro Europa 7 s.r.l..
Con il terzo ricorso (n. 804/2008) è chiesta l’esecuzione del giudicato di cui alla decisione della Sezione n. 3133 del 12 giugno 2001.
2) – Giova ricordare, in punto di fatto, quanto al primo e al secondo degli appelli in esame (nn. 9258/2007 e 10103/2007) che Centro Europa 7 assumeva d’aver chiesto al competente Ministero – ritenendo d’averne i requisiti – due distinte concessioni per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri, relativamente alle emittenti Europa 7 e 7 Plus; e che la stessa società faceva, altresì, presente d’aver ottenuto l’invocata concessione televisiva nazionale per l’emittente Europa 7, ma non per 7 Plus, avendo la Commissione ministeriale per la valutazione e la comparazione delle domande di concessione per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri ritenuto insussistente il requisito del capitale sociale minimo.
Il TAR ha respinto il ricorso proposto avverso il diniego ora detto con la sentenza n. 7585 del 28 settembre 2000; sennonché tale sentenza è stata riformata da questa Sezione con decisione n. 3133 del 12 giugno 2001, di accoglimento del ricorso di prime cure.
Il Ministero soccombente, in sede di spontanea esecuzione della ora detta decisione della Sezione, ha riunito nuovamente la Commissione ai fini del riesame della vicenda alla luce del giudicato; e tale organo, riformulando la graduatoria, ha collocato l’istanza relativa all’emittente 7 Plus al dodicesimo posto con punti 183,4; sicché, con decreto in data 21 dicembre 2001, notificato il successivo 2 gennaio 2002, il Ministero delle comunicazioni, Direzione Generale Concessioni ed autorizzazioni, recepiva la graduatoria stessa.
Avverso il decreto, la graduatoria così riformulata, il punteggio assegnatole e la riserva di rilascio della concessione de qua alla soluzione del contenzioso in essere tra detta P.A. e le emittenti Rete Mia e Rete A, Centro Europa 7 ha adito nuovamente il TAR formulando molteplici censure.
Con motivi aggiunti notificati il 1° aprile 2005 la società medesima ha, poi, impugnato anche il decreto in data 21 luglio 2004 (asseritamente conosciuto solo il 9 marzo 2005) con il quale il Ministero intimato ha rilasciato la concessione in contestazione a Rete A.
3) – Con la sentenza qui appellata il TAR ha dichiarato il ricorso inammissibile.
Dopo avere disatteso l’eccezione di improcedibilità del gravame introduttivo (sollevata dalle parti resistenti perché, a loro dire, l’interesse attoreo azionato si sarebbe nel frattempo estinto a causa dello jus superveniens), nonché l’eccezione d’inammissibilità dell’intervento spiegato in giudizio da RTI, il TAR, passando al merito della questione come prospettata nel ricorso introduttivo, ha ritenuto opportuno precisare che quest’ultimo scaturiva dal pregresso contenzioso tra la ricorrente ed il Ministero intimato e, in particolare, dalla citata decisione n. 3133 del 12 giugno 2001, con la quale questo Consiglio aveva avuto modo di precisare, al riguardo, che il predetto requisito “è tipicamente proprio dell’assetto societario, e non si collega a moltiplicatori di sorta (in correlazione al numero delle concessioni richieste)”; e che “a differenti conclusioni non può indurre la circostanza che l’intero contesto dell’art. 6” del Disciplinare della procedura “adoperi soltanto al singolare l’espressione concessione essendo al contrario, evidente, nello stesso corpo ed in generale, nell’intero contesto regolamentare, la distinzione fra società quale soggetto richiedente (in capo alla quale devono sussistere i requisiti di ammissione), ed emittente”.
Avendo, quindi, la decisione di questa Sezione n. 3133/2001 accolto integralmente la tesi propugnata dalla ricorrente (nel senso, cioè, che la normativa primaria e regolamentare distingueva chiaramente l’impresa dall’emittente, attribuendo alla prima le concessioni nel numero massimo previsto dall’ordinamento e, quindi, solo ad essa si potevano riferire i requisiti d’ammissione) e chiaro ed inequivocabile essendo apparso, inoltre, ai primi giudici, il dictum del giudicato, esso avrebbe dovuto formare oggetto della doverosa attività di riemanazione; e in tal senso ha proceduto l’Amministrazione riconvocando la predetta Commissione che, con il provvedimento gravato con il ricorso introduttivo di primo grado, ha osservato che “la capacità di autofinanziamento non è stata considerata……..quale elemento integrativo del requisito di ammissione alla procedura, ma come elemento autonomo, il quale attribuiva, direttamente e indirettamente, punteggio all’emittente. In questo senso va intesa la frase che l’impegno assunto dai soci non avrebbe potuto supplire alla carenza del capitale sociale minimo prescritto di cui al verbale………..del 26 luglio 1999, pag. 36, punto 2”.
Ebbene, ha osservato il TAR, la ricorrente, con il nuovo ricorso, ha essenzialmente lamentato la sostanziale elusione del predetto giudicato da parte della Commissione e del decreto ministeriale che ne ha recepito il giudizio; ciò in quanto, tenuto conto delle censure svolte (1: omessa valutazione della capacità d’autofinanziamento, dei vari tipi d’investimento e del piano d’occupazione, erroneamente non considerata diretta conseguenza dell’esistenza del requisito del capitale minimo; 2: riaffermazione, mercé l’integrazione postuma della motivazione da parte della Commissione, della non serietà del dato inerente a tale autofinanziamento, ossia d’un giudizio, a detta della ricorrente, cassato dal giudicato; 3: omessa attribuzione a 7 Plus d’un punteggio congruo, almeno negli stessi limiti di quanto spuntato per l’emittente Europa 7 sulle voci consequenziali all’accertato sussistente requisito; 4: erroneo recepimento, da parte del Ministero intimato, dei dati così illegittimamente esposti dalla Commissione), la ricorrente non aveva potuto far a meno di riferirsi ad una vera e propria violazione del predetto giudicato, intendendo quest’ultimo non come mero antecedente cronologico, ma quale unico ed essenziale presupposto logico sia della statuizione impugnata, sia, di conseguenza, della propria argomentazione a confutazione; sicché detta prospettazione appariva non già a guisa d’espediente dialettico, ma quale indicazione della norma agendi violata, scaturente non dalla legge o da possibili vizi della funzione o della rappresentazione della realtà, bensì proprio e solo dal giudicato; donde l’inammissibilità del gravame in quanto, in disparte l’impossibilità di dedurre, in sede di cognizione, argomenti valevoli solo per l’ottemperanza d’un giudicato eluso o violato (la cui distinzione è indifferente ai fini del giudizio d’ottemperanza), nella specie quest’ultimo s’era formato in esito ad una decisione del Giudice d’appello che aveva riformato integralmente la sentenza di prime cure; sicché si verificava l’ipotesi (contemplata dall’art. 37, u.c. della legge 6 dicembre 1971, n. 1034) di competenza funzionale inderogabile in unico grado del Consiglio di Stato.
4) – Il TAR ha, poi, ritenuto che parimenti inammissibili fossero i motivi aggiunti notificati il 1° aprile 2005, con i quali la ricorrente aveva contestato l’autorizzazione rilasciata dall’intimato Ministero alla controinteressata Rete A per l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica, nonché gli atti del relativo procedimento e la riformulazione della graduatoria.
Al riguardo, il primo profilo d’inammissibilità dei motivi stessi è stato colto, dal TAR, nella circostanza che il giudicato scaturente dalla decisione n. 3133/2001 nulla aveva detto in ordine alla valutazione dei titoli di Rete A, né aveva riguardato il contenzioso tra questa e Rete Mia, sicché tali dati, afferendo a vicende che in varia guisa avevano determinato l’attribuzione d’un punteggio più alto alla controinteressata, si sono consolidati in capo alla ricorrente che non poteva, quindi, farli valere innanzi allo stesso TAR.
Tardiva è stata, inoltre, reputata l’impugnazione attorea perché rivolta nei confronti d’un provvedimento rilasciato il 21 luglio 2004, della cui piena conoscenza la ricorrente, operatore qualificato in un mercato estremamente ristretto, non poteva asserire d’essersi avveduta solo dopo molto tempo, la controinteressata operando, in concreto, pleno jure, in quel medesimo mercato e, soprattutto, su quello stesso posto cui Centro Europa 7 ha sempre ambito.
5) – La sentenza è qui appellata da Centro Europa 7 con un duplice appello, il secondo dei quali (n. 10103/2007) è, come si ripete, meramente reiterativo dell’altro (n. 9258/2007), salvo, come sopra precisato, per ciò che attiene all’intestazione.
Anzitutto, l’appellante deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui è stata dichiarata l’inammissibilità del ricorso di primo grado in quanto azionato con ricorso ordinario anziché per esecuzione del giudicato innanzi al Consiglio di Stato, connessa ad elusione o violazione del giudicato stesso, le varie censure formulate con il ricorso introduttivo (salvo, a tutto concedere, la prima) non potendo essere riguardate – sempre ad avviso della deducente – quali doglianze traenti spunto dalla violazione del giudicato medesimo, esse trovando fondamento in violazioni di legge e nelle figure dell’eccesso di potere enunciate nei singoli motivi; con la conseguenza che, tenendo conto degli effettivi contenuti delle censure svolte, non avrebbe potuto essere denegata la loro ammissibilità, ciò specie tenendo conto della labilità dei confini che, in un caso quale quello di specie e in considerazione delle motivazioni addotte dalla P.A. a supporto del proprio operato, separano l’azione ordinaria da quella di esecuzione del giudicato.
L’appellante ribadisce, poi, le singole censure di primo grado e insiste, anzitutto, sull’erroneità dell’operato della Commissione che non avrebbe tenuto conto dell’esigenza per la P.A., imposta dalla decisione n. 3133/2001, di operare un nuovo specifico apprezzamento in merito all’autofinanziamento, senza poter semplicemente ribadire quanto già oggetto del giudizio precedente, conclusosi con la decisione stessa; in particolare, questo Consiglio avrebbe ritenuto che entrambe le statuizioni (quella sul capitale sociale e quella sull’autofinanziamento) non lasciassero all’Amministrazione un’attività totalmente vincolata, poiché il punteggio da attribuire a 7 Plus, a seguito del decisum, sarebbe rimasto rimesso alle valutazioni e comparazioni che la Commissione avrebbe dovuto svolgere nell’esercizio dei suoi residui poteri.
Il giudizio espresso dalla Commissione sarebbe, comunque, intrinsecamente contraddittorio in quanto con lo stesso si sarebbe, da un lato, posta in rilievo l’indipendenza tra giudizio espresso con riferimento al capitale sociale e quello concernente l’autofinanziamento per poi, nel prosieguo della motivazione, far dipendere nuovamente il giudizio espresso sul secondo da quello concernente il primo e pervenire, in definitiva, allo stesso giudizio negativo già oggetto del giudizio conclusosi con la decisione di questa Sezione n. 3133/2001.
Nel merito, comunque, il giudizio espresso dalla Commissione sarebbe errato in quanto l’art. 4 del Disciplinare non avrebbe attribuito ad essa il compito di giudicare circa la credibilità o meno degli impegni assunti, ma solo di ridurre il punteggio nell’ipotesi di incoerenza dei dati dichiarati, ovvero di non assegnarlo in caso di contraddittorietà degli stessi; e nessuna di tali due ipotesi sarebbe, nella specie, riconoscibile; in ogni caso, non sarebbe dato comprendere per quali motivi la “non credibilità” dei dati relativi all’autofinanziamento poggi sul semplice carattere di “persone fisiche” dei soci (soci che debbono essere sempre individuabili); e, inoltre, si tratterebbe delle stesse due “persone fisiche” che avrebbero contribuito anche all’autofinanziamento con riguardo alla domanda dell’emittente Europa 7, ma, in tal caso, non si è in alcun modo dubitato, da parte della Commissione, della bontà della domanda stessa (salvo ridurre percentualmente il punteggio per altri motivi), supportata da identiche lettere di patronage del medesimo istituto bancario che aveva garantito 7 Plus; donde, in definitiva, la contraddittorietà dei giudizi così espressi e l’ingiustificata disparità di trattamento in essi riconoscibile.
Inoltre, la Commissione neppure avrebbe indicato quale avrebbe dovuto essere la documentazione sufficiente, specifica ed adeguata in forza della quale i detti soci avrebbero potuto dimostrare la propria capacità finanziaria, la lex specialis disciplinante la procedura parlando semplicemente di “adeguata documentazione”; con la conseguenza che, nell’incertezza del dato, la Commissione avrebbe dovuto, quanto, meno, consentire l’integrazione della domanda con gli elementi dalla stessa ritenuti utili, ciò anche tenuto conto del favor partecipationis; integrazione, del resto, consentita, sotto taluni profili, ad altre emittenti, ciò che conforterebbe, sotto ulteriore profilo, il vizio di ingiustificata disparità di trattamento.
E, si aggiunge da parte dell’appellante, se la domanda relativa all’emittente 7 Plus fosse stata correttamente valutata tenendo conto del dato relativo all’autofinanziamento, la stessa si sarebbe collocata in graduatoria in posizione utile, in quanto le sarebbero stati assegnati punteggi anche con riguardo alle voci relative agli investimenti tecnologici, a quelli destinati all’acquisto e alla produzione di programmi audiovisivi e quelli relativi al piano dell’occupazione che, invece, non le sono stati assegnati sempre in considerazione dell’inadeguato e non credibile – per la Commissione – autofinanziamento.
Infine, si deduce l’illegittimità della mancata assegnazione dell’ottava concessione a favore di 7 Plus dal momento che le domande di Rete Mia e di Rete A erano state rigettate e che la pendenza di ricorsi avverso i rispettivi provvedimenti reiettivi non avrebbe inibito il rilascio della concessione a favore della stessa 7 Plus che, tolte le due dette contendenti, sarebbe andata, almeno al momento, a collocarsi all’ottavo posto della graduatoria e, quindi, in posizione utile al conseguimento del titolo di cui si discute; e, si aggiunge, lungi dall’essere superato dal successivo rilascio di “autorizzazione” (impugnata con motivi aggiunti) a favore di Rete A, il motivo di ricorso confermerebbe l’atteggiamento punitivo e discriminatorio adottato nei riguardi della deducente.
6) – Questa passa, poi, a contestare la sentenza appellata nella parte in cui ha ritenuto inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il decreto ministeriale in data 21 luglio 2004 di rilascio a Rete A della “autorizzazione a svolgere l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica a carattere commerciale, esercitabile con le stesse posizioni giuridiche e obblighi dei concessionari televisivi privati in ambito nazionale”.
Anzitutto, detti motivi sarebbero stati pienamente ammissibili in quanto l’interesse all’impugnativa dei punteggi assegnati a Rete A sarebbe insorto solo nel momento in cui, nel 2004, l’Amministrazione, rivalutandone la posizione all’esito di altro giudicato amministrativo (decisione n. 1246/2004 di questa sezione) ha ritenuto di riconfermarne i punteggi assegnati nel 1999, senza tenere conto del fatto che, accogliendo l’istanza di riesame della stessa Rete A, non avrebbero dovuto più esserle assegnati punteggi rilevanti correlati a rapporti contrattuali ritenuti inefficaci, per i quali, però, è rimasta contraddittoriamente ferma l’attribuzione di punteggio anche nel 2004.
Quanto alla ritenuta conoscenza del provvedimento impugnato da data di molto anteriore rispetto a quella di proposizione del gravame, difetterebbe, in realtà, ogni elemento di certezza sul punto, tanto più che l’interessata non sarebbe mai stata posta in grado, se non casualmente, di conoscere del rilascio dell’autorizzazione in parola, la cui preventiva conoscenza da parte della medesima neppure sarebbe stata provata dalle controparti (né valendo, in contrario, il richiamo ad un articolo al riguardo comparso sulla stampa quotidiana).
Passando al merito della censure di primo grado, qui ribadite, insiste, l’appellante, per l’accoglimento di quella relativa alla illegittima e ingiustificata mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, certamente doverosa anche tenuto conto di quanto precisato dallo stesso Ministero nel citato provvedimento negativo del 21 dicembre 2001.
Con il secondo motivo lamenta, poi, l’appellante lo sperequato trattamento ad essa riservato con il ripetuto provvedimento del 21 dicembre 2001 rispetto a quello favorevole riservato a Rete A con l’impugnato provvedimento del 21 luglio 2004, trattandosi di posizioni speculari, alle quali sarebbe stato riservato un ingiustificato trattamento di segno opposto.
L’atto impugnato, inoltre, sarebbe illegittimo anche perché del tutto difforme dalla disciplina normativa di settore, non essendo, in base a questa, configurabile una “autorizzazione” per l’assegnazione di frequenze analogiche; il Ministero, in effetti, non avrebbe assegnato né un’autorizzazione per fornitore di contenuti nelle trasmissioni digitali o una licenza per operatore di rete digitale (come avrebbe dovuto fare se avesse inteso conformarsi alla legge n. 112/2004), né una concessione per trasmissioni in tecnica analogica, conforme alla disciplina previgente, bensì ha rilasciato un titolo da nessuna norma previsto e, precisamente, un’autorizzazione per trasmissioni in tecnica analogica, caratterizzata dalle stesse posizioni e obblighi dei concessionari privati in ambito nazionale; vero è, invece, ad avviso dell’appellante, che il Ministero sarebbe tuttora obbligato a concludere il procedimento avviato nel 1999 con il rilascio dell’ottava concessione e che sarebbe, inoltre, tenuto ad adempiere agli obblighi assunti con le concessioni rilasciate e rilasciande e, in primo luogo, all’obbligo di assegnare frequenze pianificate idonee a diffondere il segnale televisivo nell’80% del territorio nazionale e in tutti i capoluoghi di provincia; sul punto, le modificazioni introdotte dalla legge n. 112/2004 si rivelerebbero, in effetti, del tutto neutre o, in diversa prospettiva, addirittura illegittime per contrasto con la normativa comunitaria, oltre che con gli articoli 3, 21, 41 e 97 Cost.
Con il quarto motivo aggiunto di primo grado, qui ribadito, assume l’appellante che il Ministero avrebbe dovuto, comunque, respingere la domanda di Rete A sulla base delle stesse giustificazioni da essa addotte a sostegno dell’assenza di ogni controllo extracomunitario sull’emittente, anche a prescindere da ogni ulteriore accertamento sulla ricorrenza di un controllo siffatto; per escludere tale controllo detta emittente ha dovuto, infatti, dare atto dell’inefficacia di taluni contratti la cui concreta considerazione avrebbe costituito, invece, oggetto di assegnazione di rilevanti punteggi che, peraltro, non sarebbero stati espunti da quelli assegnati alla medesima Rete A (espunzione di punteggi che avrebbe dovuto fare logicamente seguito al venir meno dei presupposti finanziari ed organizzativi sui quali la Commissione ministeriale aveva valutato le domande di detta rete ai sensi dell’art. 3 del disciplinare di gara).
Da tutto quanto precede discenderebbe, inoltre, l’ingiustificata disparità di trattamento tra la ricorrente (che, per le inconsistenti motivazioni inerenti all’autofinanziamento, si è vista privata dei punteggi relativi a molteplici voci di valutazione, per complessivi, potenziali, 280 punti) e Rete A (che non ha visto in alcuna misura modificati i punteggi assegnatile, sebbene abbia dovuto rinunciare a contratti che sarebbero, a suo tempo, risultati risolutivi in sede di assegnazione di sostanziosi punteggi in suo favore).
L’appellante ribadisce, poi, anche il quinto motivo aggiunto, con il quale aveva lamentato il fatto che la valutazione in merito al controllo extracomunitario non sarebbe stata effettuata da A.G.Com., bensì, illegittimamente, dal Ministero.
La stessa lamenta, poi, nel ribadire il sesto motivo aggiunto, il fatto che l’amministrazione, nel ripronunciarsi sulla posizione di Rete A in merito al controllo extracomunitario, avrebbe operato un nuovo, radicale esame della posizione della stessa (conseguente all’annullamento, operato dal giudice amministrativo solo per motivi formali – incompetenza del Ministro in luogo del Dirigente, giusta sentenza del TAR del Lazio n. 253 del 2003 – delle precedenti operazioni valutative seguite dalla sospensione della procedura), senza adeguata istruttoria e senza dare correttamente conto delle ragioni che hanno indotto la stessa P.A. a travolgere in termini radicali i precedenti apprezzamenti; in ogni caso, anche se la ricostruzione operata da Rete A e accolta dal Ministero fosse accettabile, non di meno i contratti di cui si tratta sarebbero rimasti efficaci per un periodo sufficiente, tenuto conto dei tempi procedimentali, a suffragare l’esistenza del contestato controllo extracomunitario per un periodo che, se debitamente considerato, avrebbe dovuto, comunque, indurre a non accogliere la domanda dalla stessa Rete A avanzata; inoltre, il giudizio sulla posizione di quest’ultima avrebbe dovuto essere, comunque, operato sulla base degli elementi dalla stessa originariamente offerti e non sulla base di atti e considerazioni acquisiti solo in sede di esecuzione del giudicato amministrativo (ciò che, invece, non sarebbe stato specularmene fatto a favore dell’odierna appellante).
Infine, la deducente insiste sulle richieste risarcitorie avanzate in sede di proposizione dei motivi aggiunti.
7) – Si è costituito in entrambi i giudizi il Ministero delle Comunicazioni che insiste, in memoria, per il rigetto dell’appello e la conferma della sentenza impugnata.
Si è anche costituita, resistendo nei due appelli, la società Rete A s.p.a. (già Rete A s.r.l.).
Si è, infine, costituita in entrambi gli appelli anche la società R.T.I. – Reti Televisive Italiane s.p.a. – che ne eccepisce l’inammissibilità e insiste, comunque, per la loro infondatezza.
Con memorie conclusionali – peraltro, depositate oltre il termine ordinario – le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.
8) – Con il ricorso n. 804/2008 viene chiesta, infine, dalla medesima Centro Europa 7, l’esecuzione del giudicato di cui alla decisione della Sezione n. 3133/2007, deducendosi, in particolare, che l’Amministrazione, nel dare esecuzione, con il citato decreto in data 21 dicembre 2001, alla decisione stessa, ne avrebbe eluso e/o violato i contenuti, adducendo motivazioni contraddittorie e contrastanti manifestamente con il giudicato stesso, in particolare, per ciò che attiene ai dati relativi all’autofinanziamento; affermare, infatti, come ha fatto la Commissione, che l’impegno di finanziamento assunto dai soci non avrebbe potuto supplire alla carenza di capitale minimo prescritto e che restava del tutto indimostrata la capacità di finanziare i futuri investimenti poiché l’intero capitale sociale sarebbe stato utilizzato per l’emittente Europa 7, significherebbe, anzitutto, riproporre – sotto altre spoglie – la stessa motivazione annullata dal Consiglio di Stato, non potendosi fare commistioni tra capitale minimo versato e impegno di finanziamento.
La deducente ribadisce, poi, la censura di intrinseca contraddittorietà dell’operato della Commissione (che, con riguardo all’emittente Europa 7, avrebbe ritenuto pienamente valida una del tutto analoga modalità di autofinanziamento).
Una volta riconosciuta la validità dell’autofinanziamento, la Commissione sarebbe, poi, tenuta, per la deducente, ad assegnarle anche i punteggi relativi ad altre voci (investimenti tecnologici etc.) per i quali la ritenuta non credibilità dell’autofinanziamento avrebbe pure comportato la mancata attribuzione di punteggio; donde l’esigenza di operare nuovamente una siffatta valutazione assegnando alla stessa ricorrente il punteggio complessivo che le dovrebbe competere e che dovrebbe consentirne la collocazione in posizione utile all’acquisizione dell’ottava concessione.
Osserva, infine, per completezza, la ricorrente che la società Rete Mia sarebbe stata, recentemente, acquisita dal gruppo Mediaset il quale (con il nome di Media Shopping s.p.a.) l’avrebbe, ora, trasformata da rete analogica in digitale, con cessazione delle trasmissioni analogiche.
In questo giudizio si sono costituiti il Ministero delle Comunicazioni e l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni.
Si sono, inoltre, costituite le società Rete A s.p.a. (già Rete A s.r.l.), R.T.I. – Reti Televisive Italiane s.p.a. – e T.B.S. – Television Broadcasting System s.p.a.
Con memorie conclusionali – pure depositate dopo la scadenza del termine ordinario – le parti ribadiscono i rispettivi assunti difensivi.
Considerato in diritto
1) – Con la sentenza n. 7147/2007 qui impugnata con gli appelli nn. 9258/2007 e 10103/2007 il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso proposto dall’odierna appellante per l’annullamento:
A) – quanto al ricorso introduttivo:
– del decreto in data 21 dicembre 2001 con il quale il Ministero intimato, Direzione Generale Concessioni ed Autorizzazioni, ha recepito la graduatoria definitiva rideterminata, in data 15 ottobre 2001 (in esecuzione della decisione del Consiglio di Stato, Sezione VI, n. 3133 del 12 giugno 2001), dalla Commissione per la valutazione e la comparazione delle domande di concessione per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri, nelle parti in cui attribuiva alla ricorrente solo punti 183,4 e nella parte in cui subordinava il rilascio della concessione alla soluzione del contenzioso in essere tra l’amministrazione stessa e le emittenti Rete Mia e Rete A;
– d’ogni altro atto presupposto e, in particolare, di detta graduatoria, nonché, all’occorrenza, della mancata o inadeguata applicazione dei punteggi per i profili indicati all’art. 3, c. 3, lett. b), c) e d) del bando (decreto ministeriale 8 marzo 1999, recante il “disciplinare per il rilascio delle concessioni per la radiodiffusione privata televisiva su frequenze terrestri, in ambito nazionale”);
B) – quanto ai motivi aggiunti:
– del decreto in data 21 luglio 2004 con cui il Ministero intimato ha rilasciato a Rete A l’autorizzazione a svolgere “l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica a carattere commerciale, esercitabile con le stesse posizioni giuridiche e obblighi dei concessionari televisivi privati in ambito nazionale”.
La sentenza è appellata dall’originaria ricorrente (appello n. 9258/2007) che ne contesta i contenuti sotto tutti i profili e insiste perché, in riforma della stessa, vengano accolti l’originario ricorso e i successivi motivi aggiunti, con il conseguente annullamento degli atti impugnati in primo grado.
Con il secondo degli appelli in esame (n. 10103/2007) la stessa appellante impugna, con uguali censure, la sentenza medesima nei confronti delle stesse parti; tale impugnativa, come premesso in fatto, risulta proposta a correzione di un errore materiale contenuto nell’intestazione dell’appello n. 9258/2007 ora detto, in cui viene riportato, quale nominativo dell’appellante, quello della società Centro Europa s.r.l., anziché quello, corretto, di Centro Europa 7 s.r.l..
Con altro ricorso (n. 804/2008) la stessa Centro Europa 7 chiede la corretta esecuzione del giudicato di cui alla decisione della Sezione n. 3133 del 12 giugno 2001.
I primi due appelli vanno riuniti in quanto proposti avverso la stessa sentenza; per connessione soggettiva e oggettiva va ad essi riunito anche il ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008, trattato, in pari data, in camera di consiglio, involgendo esso l’esame di talune delle stesse questioni svolte negli appelli ora detti (con particolare riguardo alla ritenuta violazione e/o elusione del giudicato di cui alla decisione della sezione n. 3133/2001).
2) – Ciò premesso, va dichiarato inammissibile (trattandosi di un mero bis in idem) l’appello n. 10103/2007, in quanto meramente reiterativo di quello n. 9258/2007; vero che quest’ultimo è affetto da un errore materiale nell’intestazione, ma dal contesto del ricorso e dal mandato a margine in esso contenuto risulta con chiarezza ed univocità quale fosse l’esatto nominativo del soggetto appellante (Centro Europa 7 s.r.l.).
3) – Passando al merito dell’appello n. 9258/2007, vanno, anzitutto, esaminate le censure che si appuntano avverso la declaratoria di inammissibilità, da parte del TAR, del ricorso introduttivo di primo grado, correlata al fatto che esso avrebbe dovuto essere proposto con azione di ottemperanza dinanzi al Consiglio di Stato, oggetto del contendere essendo l’asserita violazione e/o elusione del giudicato di cui alla decisione di questa Sezione n. 3133 del 2001 (donde la competenza funzionale del Consiglio stesso ai sensi dell’art. 37 della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971).
Al riguardo deduce, l’appellante, l’erroneità, sul punto, della sentenza in quanto le varie censure formulate con il ricorso introduttivo (salvo, a tutto concedere, la prima) non avrebbero potuto essere riguardate quali doglianze traenti spunto dalla violazione del giudicato medesimo, esse trovando fondamento in situazioni di violazione di legge e nelle figure dell’eccesso di potere enunciate nei singoli motivi; con la conseguenza che, tenendo conto degli effettivi contenuti delle censure in parola, non avrebbe potuto essere denegata la loro ammissibilità, ciò in considerazione della labilità dei confini che, in un caso quale quello di specie e stanti le motivazioni addotte dalla P.A. a supporto del proprio operato, separerebbero l’azione ordinaria da quella di esecuzione del giudicato.
Ritiene la Sezione che tale motivo d’appello sia da condividere.
Premesso che il provvedimento impugnato non è stato adottato in sede di giudizio d’ottemperanza al giudicato, ma direttamente e spontaneamente ai fini dell’esecuzione del giudicato di cui alla decisione anzidetta (senza interposizione, quindi, del giudice dell’ottemperanza), va rilevato, in linea generale, che l’atto emanato dall’amministrazione dopo l’annullamento giurisdizionale può essere considerato adottato in violazione o in elusione del giudicato solo quando da esso derivi un obbligo talmente puntuale che l’ottemperanza ad esso si concreta nell’adozione di un atto il cui contenuto, nei suoi tratti essenziali, è integralmente desumibile dalla sentenza (cfr. Sezione IV, 4 ottobre 2007, n. 5188).
Nella specie, la decisione di cui si assume l’elusione o violazione era nei seguenti termini: “smentito per tabulas è l’ulteriore rilievo dei resistenti (inteso anche a contestare l’interesse all’impugnazione) secondo cui l’attuale appellante non avrebbe proposto impugnazione, in primo grado, avverso la graduatoria. A parte la considerazione che la stessa sentenza appellata ne dà atto nell’intestazione e che il contraddittorio è stato correttamente instaurato nei confronti dei controinteressati, si rileva che i ricorsi, di primo che di secondo grado, pongono in discussione l’erronea valutazione della garanzia di finanziamento per 35 miliardi, prestata da due dei soci, quale elemento integrativo del requisito di ammissione alla procedura, quando al contrario era stato addotto come indice della potenzialità produttiva, ossia del possesso di mezzi adeguati per produzioni diversificate e di ciò specificamente si occupa il giudice di primo grado, incorrendo – come denunciato dal ricorrente – nel medesimo equivoco dell’autorità procedente. In definitiva, pertanto, anche tale eccezione deve essere disattesa, essendo interesse della ricorrente, una volta accertata la sussistenza del requisito di base, che la domanda venga presa in considerazione e valutata con riferimento alla potenzialità derivante dall’impegno di finanziamento sopra ricordato”; la decisione precisava, poi, nel merito, che “l’interpretazione del combinato disposto dell’art. 16 della L. 6 agosto 1990 n. 223 e dell’art. 6 del regolamento di cui alla deliberazione n. 78/98 dell’Autorità per le garanzie nelle comunicazioni deve essere, pertanto, nel senso che il requisito di ammissione, consistente nella titolarità di un capitale sociale minimo di 12 miliardi interamente versato, è un requisito unico ed unitario, riferito alla società richiedente, in quanto tale, indipendentemente dal numero delle concessioni richieste”.
Sulla base di tali indicazioni – contenute nella ripetuta decisione n. 3133/2001 – deve escludersi, in effetti, che dalla stessa derivasse un obbligo così puntuale che l’ottemperanza ad esso potesse concretarsi nell’adozione di un atto il cui contenuto, nei suoi tratti essenziali, fosse integralmente desumibile dalla decisione medesima; al contrario, questa affrontava – quanto al merito del gravame – solo la questione inerente al “capitale sociale minimo”, mentre non affrontava, puntualmente, alcun altro ulteriore aspetto di merito, limitandosi solo genericamente ad osservare che “interesse della ricorrente, una volta accertata la sussistenza del requisito di base”, era che la domanda venisse “presa in considerazione e valutata con riferimento alla potenzialità derivante dall’impegno di finanziamento sopra ricordato”.
Tale essendo la situazione connessa al giudicato, è da ritenere che questo non imponesse alla P.A. un comportamento preciso e puntuale, scevro da ogni possibile opzione interpretativa, ma che rimettesse all’amministrazione medesima di determinarsi in ordine alle modalità da seguire ai fini della riapertura e della conclusione del procedimento; con la conseguenza che tutte le censure svolte avverso il provvedimento di riesame della posizione della società ricorrente conseguente alla spontanea esecuzione del giudicato correttamente sono state proposte innanzi al TAR anziché (come, invece, erroneamente ritenuto dai primi giudici) in sede di esecuzione del giudicato innanzi a questo Consiglio.
La conseguente ammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado induce, quindi, all’esame delle censure con esso svolte e non esaminate dal TAR e, al contempo, all’inammissibilità del ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008 in quanto vertente su questioni riservate, per le ragioni anzidette, all’ordinario giudizio di merito.
4) – Le censure svolte con il ricorso introduttivo di primo grado non appaiono, peraltro, condivisibili.
La Commissione per la valutazione e la comparazione delle domande di concessione per la radiodiffusione televisiva su frequenze terrestri in ambito nazionale e locale, infatti, nel rideterminarsi sull’istanza dell’odierna deducente, ha scisso, questa volta, il dato relativo al “capitale sociale minimo” da quello concernente l’autofinanziamento; ha, quindi, assegnato il punteggio relativo alla prima di dette voci (punteggio correlabile all’importo di capitale sociale eccedente quello minimo di £. 12.000.000.000) e, non essendovi stata censura, nel ricorso innanzi al TAR conclusosi con la sentenza riformata dalla decisione n. 3133/2001 cit., nei riguardi della considerazione (presente nel verbale della Commissione del 26 luglio 1999, cui ha fatto seguito l’impugnato provvedimento di diniego concessorio) secondo il quale non appariva “credibile il dato relativo all’autofinanziamento, che si fonda sulla capacità dei soci di finanziare l’emittente per lit. 35.000.000.000. senza che sia fornita adeguata documentazione comprovante tale effettiva capacità dei soci, entrambi persone fisiche e non considerando sufficiente, per la sua genericità, la dichiarazione della Banca Unipol circa la consistenza del patrimonio dei suddetti soci”, si è determinata, come meglio ora si dirà, a non assegnare punteggio alla voce in questione e a quelle ad essa ritenute strettamente correlate.
Coerentemente, in particolare, nell’esaminare il dato relativo all’autofinanziamento (e, più in particolare, come richiesto dalla disciplina di gara, alla “capacità di autofinanziamento nell’arco temporale di durata della concessione, adeguatamente documentata”, per la quale era previsto, dall’art. 3, comma 2, lettera B, del decreto ministeriale 8 marzo 1999, recante il “disciplinare per il rilascio delle concessioni per la radiodiffusione privata televisiva su frequenze terrestri, in ambito nazionale”, un punteggio fino a 40 punti), la Commissione, dopo avere integrato il punteggio di 7 Plus relativo al capitale sociale, ha ritenuto di non discostarsi – in quanto in tal senso non la vincolava il giudice amministrativo che, sul punto, non era stato chiamato a pronunciarsi – dal proprio precedente giudizio negativo che si è limitata, in effetti, semplicemente e logicamente a reiterare, stante ogni mancanza di impugnativa al riguardo.
Il giudizio relativo all’autofinanziamento si è, poi, logicamente riflesso – nelle inoppugnate, sul punto, determinazioni del 1999 – anche sui giudizi relativi alle lettere C e D della norma appena citata, concernenti, rispettivamente, il punteggio per gli “investimenti tecnologici previsti nel piano di massima economico finanziario nell’arco di durata temporale della concessione” (fino a 60 punti) e quello per gli “investimenti destinati all’acquisto e alla produzione di programmi audiovisivi, compresi i film, i programmi specificamente rivolti ai minori, le produzioni europee, comprese quelle dei produttori indipendenti”; in relazione a tali voci la Commissione, nel citato verbale del 26 luglio 1999, aveva, in particolare ritenuto di non attribuire punteggio alla emittente 7 Plus non avendo ritenuto credibile il dato relativo a dette forme di investimenti sempre a cagione dell’incerta capacità di finanziamento dell’emittente.
Le stesse considerazioni sono state, poi, svolte dalla Commissione anche con riguardo alla voce relativa al personale dipendente giusta art. 3, comma 3, del ripetuto disciplinare (sul punto, è rilevabile un mero lapsus calami della Commissione che, in proposito, anziché riferirsi al personale, si è riferita nuovamente agli investimenti destinati all’acquisto e produzione di programmi).
In definitiva, essendo rimasto logicamente fermo il giudizio negativo relativo all’autofinanziamento, coerentemente sono rimasti fermi, in sede di riesame, anche quelli relativi alle voci ora dette, per le quali pure, nel precedente giudizio, non erano state formulate apposite, specifiche censure (né la deducente ha censurato la rilevata stretta interdipendenza tra punteggi relativi alla voce autofinanziamento e quelli ulteriori di cui si è detto).
Ad ogni buon conto, è da rilevare che il giudizio espresso dalla Commissione in termini di non credibilità della domanda con riferimento all’autofinanziamento (con le conseguenze a cascata di cui si è appena detto) non appare manifestamente illogico, dal momento che a pag. 50 della domanda di 7 Plus (che non poteva fruire della fonte di finanziamento relativa al capitale sociale, riservata espressamente alla sola altra emittente Europa 7) era affermato soltanto che era stato previsionalmente stanziato un finanziamento dei soci per £. 35.000.000.000, necessario all’avvio dell’attività per l’esercizio in ambito nazionale e che la capacità di autofinanziamento societario era documentata dalla dichiarazione bancaria allegata alla domanda stessa, “comprovante la solidità patrimoniale dei soci per far fronte al finanziamento previsto nel caso di ottenimento della concessione…..”.
Quanto alla dichiarazione bancaria ora detta, essa – presente in atti e indirizzata direttamente al solo socio principale di Centro Europa 7 s.r.l., sig. Francescantonio Di Stefano (che avrebbe contribuito al predetto autofinanziamento nella misura percentuale del 98%, corrispondente alla sua quota di partecipazione al capitale sociale della società ora detta, mentre il rimanente 2% faceva capo all’altro socio, sig.ra Rita Antonella De Santis) – specificava che “per quanto di nostra conoscenza il sig. Francescantonio Di Stefano……per la serietà dimostrata nello svolgimento della sua attività e prestigio conseguito, intrattiene con il sistema bancario ottime relazioni e dispone di rapporti di affidamento di rilievo. Per quanto riguarda le iniziative imprenditoriali che a Lui fanno riferimento risultano ben condotte e organizzate. Il Signor Francescantonio Di Stefano ha sempre fatto fronte ai propri impegni con puntualità e la sua condizione patrimoniale è tale da consentire oggi la concessione di affidamenti di rilevante importo. Pertanto può adeguatamente supportare, per professionalità e capacità finanziaria, i progetti imprenditoriali e/o industriali delle aziende in cui è interessato come socio di riferimento”.
Allegata alla domanda era anche un’altra nota di patronage, pure indirizzata al solo socio di maggioranza della società anzidetta, in cui si segnalava che la società stessa risultava disporre di un’organizzazione efficiente e di mezzi tecnici e finanziari che consentivano l’assunzione di impegni di rilievo e che, inoltre, per la serietà dimostrata nello svolgimento della sua attività ed il prestigio conseguito, risultava godere di ampia stima e credito intrattenendo ottime relazioni con gli Istituti di credito con rapporti di affidamento di rilievo e che aveva sempre fatto fronte ai propri impegni con puntualità e regolarità.
Sennonché:
– per ciò che attiene alla lettera da ultimo detta, essa correttamente non è stata utilmente apprezzata ai fini di cui si tratta, concernendo la società Centro Europa 7 s.r.l. il cui capitale sociale era stato posto a esclusiva disposizione, quale forma di finanziamento, dell’emittente Europa 7, sicché coerentemente non ne è stato tenuto conto ai fini dell’assegnazione di punteggio per l’autofinanziamento (e voci ad esso collegate) a favore dell’emittente 7 Plus;
– per ciò che attiene all’altra nota sopra riportata, del pari coerentemente non le è stato assegnato rilievo significativo per attestare le capacità di autofinanziamento, in quanto priva di ogni elemento concreto atto a dare un contenuto circa l’affidabilità del destinatario della nota stessa (in termini di entità dei fidi che l’istituto bancario sarebbe stato disposto a corrispondere in relazione allo specifico tipo di attività che l’interessato sarebbe andato a intraprendere ed al preciso quanto rilevante importo dell’autofinanziamento indicato nella domanda concessoria, nonché in merito all’autonoma capacità patrimoniale del medesimo socio, il quale, del resto, avrebbe disposto di “rapporti di affidamento di rilievo” senza specificazioni, peraltro, sulla effettiva entità di tali pregressi affidamenti, da raccordarsi alla nuova, specifica iniziativa che il medesimo intendeva intraprendere);
– nessuna indicazione, infine, le note ora dette recavano riguardo all’altro socio, Sig.ra De Santis, che pure avrebbe dovuto assicurare una quota residua di autofinanziamento che, sebbene più modesta, non era, peraltro, certamente priva di rilievo (essendo pari a £. 700.000.000), sicché nessuna garanzia era offerta con riguardo all’affidabilità e solvibilità del socio medesimo, né riguardo alle sue concrete risorse personali e patrimoniali.
Ne consegue che appare manifestamente dotato di sufficiente coerenza il giudizio di non credibilità espresso nei riguardi della voce relativa all’autofinanziamento (e, di conseguenza, anche alle altre voci di cui si è detto, in quanto tutte poggianti sulla solidità patrimoniale dell’impresa e sulla oggettiva capacità della stessa di fare fronte ai rilevanti impegni finanziari da assumere al riguardo), i dati offerti apparendo non solo privi della necessaria coerenza, ma anche intrinsecamente contraddittori, volendo asseverare una capacità patrimoniale sostanzialmente indimostrata quanto al socio principale e addirittura priva di ogni indicazione con riguardo al socio di minoranza; in tali termini si tratta, in effetti, di una domanda priva di requisiti ed elementi essenziali e del tutto inidonea ai sensi dell’art. 7, lettera f), del “Regolamento per il rilascio delle concessioni per la radiodiffusione televisiva privata su frequenze terrestri” che, al riguardo, richiede un “piano di massima economico-finanziario adeguatamente documentato per l’intero arco temporale di durata della concessione”; laddove un piano siffatto non appare, nella specie, per le ragioni ora dette, in alcuna misura riconoscibile, donde la correttamente rilevata non credibilità dell’offerta.
E se è vero che la domanda relativa all’altra emittente facente capo alla stessa società è stata, invece, positivamente valutata con riguardo alle voci di cui si discute, ciò appare logicamente (e non contraddittoriamente) riconducibile al fatto che a disposizione di essa (e solo di essa) era stato posto l’intero importo del capitale sociale e che ad esso si è rapportata, essenzialmente, l’assegnazione dei punteggi di cui si tratta (mentre, rispetto a 7 Plus, ben più modesto, per questa emittente, era l’importo dell’autofinanziamento ulteriore), con la conseguenza che non è ravvisabile, nella specie, alcun contraddittorio o ingiustificato differente trattamento delle due emittenti da parte della P.A.
Né, infine, può convenirsi con l’appellante laddove deduce una sorta di disparità di trattamento con altre concorrenti, alle quali sarebbe stato dato modo di chiarire i contenuti delle rispettive domande, avendo potuto esse fornire anche taluni elementi integrativi; nel caso di specie, infatti, la domanda è logicamente apparsa priva di elementi essenziali e basilari atti a comprovare il possesso del requisito di sufficiente solidità finanziaria in questione da parte della concorrente; carenza che non poteva essere superata con l’acquisizione di elementi del tutto nuovi (tanto più che del tutto carenti, come si è visto, con riguardo ad uno dei soci) se non a rischio di ledere la par condicio con le altre contendenti, le quali non hanno dovuto integrare, in termini radicali e decisivi, le rispettive domande (come, invece, avrebbe dovuto fare l’originaria ricorrente attese le carenze riscontrabili nella sua istanza), ma semplicemente fornire idonei chiarimenti riguardo ad esse.
È da disattendere, infine, anche la censura volta a contestare il provvedimento impugnato nella parte in cui soprassiede all’assegnazione dell’ottava concessione a favore di 7 Plus a cagione dei provvedimenti cautelari (21 giugno 2000, n. 5105, e 8 novembre 2000, n. 9356, del TAR del Lazio; 10 novembre 2000, n. 5735, e 6 marzo 2001, n. 1523, di questa stessa Sezione) con i quali i giudici amministrativi – nell’esaminare le domande cautelari di sospensione dell’efficacia dei provvedimenti ministeriali di diniego di concessione alle società ora dette (del 25 maggio 2000 per Rete Mia e del 20 settembre 2000 per Rete A), hanno accordato le richieste misure cautelari sospendendo l’efficacia delle determinazioni ministeriali stesse nelle parti in cui disponevano la cessazione dell’attività di radiodiffusione.
Deduce, al riguardo, l’appellante l’illegittimità della mancata assegnazione dell’ottava concessione a favore di 7 Plus dal momento che le domande di Rete Mia e di Rete A erano state rigettate e che la pendenza di ricorsi avverso i rispettivi provvedimenti reiettivi non avrebbe potuto inibire il rilascio in suo favore della concessione dal momento che, tolte le due dette contendenti, 7 Plus sarebbe andata, almeno momentaneamente, a collocarsi all’ottavo posto della graduatoria e, quindi, in posizione utile al conseguimento, quanto meno in via provvisoria, del titolo di cui si discute; e, si aggiunge, lungi dall’essere superato dal successivo rilascio di “autorizzazione” (impugnata con motivi aggiunti) a favore di Rete A, il motivo di ricorso confermerebbe l’atteggiamento punitivo e discriminatorio adottato nei riguardi della deducente.
Osserva, per contro, il Collegio che, in presenza dei provvedimenti cautelari adottati dal giudice amministrativo, che tenevano ferma, in capo a Rete Mia e Rete A, l’utilizzazione delle frequenze di cui si tratta (che, secondo l’assunto dell’appellante, avrebbero potuto esserle assegnate onde consentirle lo svolgimento dell’attività correlata al rilascio, ancorché a titolo provvisorio, della concessione), correttamente e doverosamente il Ministero, in conformità con il dictum dello stesso giudice amministrativo, ha tenuto ferma l’utilizzazione delle frequenze in parola in capo alle due dette emittenti, anziché assegnarle a 7 Plus che, del resto, neppure risulta avere mai formalizzato una specifica richiesta in tal senso, né attivato, al riguardo, alcuna procedura di silenzio-rifiuto volta al rilascio delle stesse in suo favore o, quanto meno, al rilascio di ulteriori frequenze eventualmente resesi disponibili.
Per le ragioni che precedono va, quindi, respinto, perché infondato, il ricorso introduttivo di primo grado.
5) – Vanno, a questo punto, esaminate le censure che si appuntano avverso il capo della sentenza in esame con il quale il TAR ha dichiarato inammissibili i motivi aggiunti proposti avverso il decreto in data 21 luglio 2004 con cui il Ministero intimato ha rilasciato alla Rete A l’autorizzazione a svolgere “l’attività di radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica a carattere commerciale, esercitabile con le stesse posizioni giuridiche e obblighi dei concessionari televisivi privati in ambito nazionale”.
Al riguardo il TAR ha colto un primo profilo d’inammissibilità del gravame nella circostanza che il giudicato scaturente dalla decisione n. 3133/2001 nulla aveva detto in ordine alla valutazione dei titoli di Rete A, né aveva riguardato il contenzioso tra questa e Rete Mia, sicché tali dati, afferendo a vicende che in varia guisa avevano determinato l’attribuzione d’un punteggio più alto alla controinteressata, si sono consolidati in capo alla ricorrente che non poteva, quindi, farli valere innanzi allo stesso TAR.
Deduce, al riguardo, l’appellante che detti motivi sarebbero stati, invece, pienamente ammissibili in quanto l’interesse all’impugnativa dei punteggi assegnati a Rete A sarebbe insorto solo nel momento in cui, nel 2004, l’Amministrazione, rivalutandone la posizione all’esito di altro giudicato amministrativo (decisione n. 1246/2004 di questa Sezione) ha ritenuto di riconfermarne i punteggi assegnati nel 1999, senza tenere conto del fatto che, accogliendo l’istanza di riesame avanzata dalla stessa Rete A, non avrebbero dovuto più esserle assegnati punteggi rilevanti correlati a rapporti contrattuali ritenuti inefficaci, per i quali, però, è rimasta contraddittoriamente ferma l’attribuzione di punteggio anche nel 2004.
La censura appare infondata.
Giova rilevare, al riguardo, che il provvedimento di diniego di concessione in data 21 dicembre 2001, reso nei confronti dell’emittente 7 Plus e di cui si è sopra trattato, recava anche la specifica indicazione secondo cui la domanda non era accoglibile, allo stato, a cagione della non utile posizione dalla medesima conseguita nella graduatoria, approvata dalla Commissione con verbale del 15 ottobre 2001, ai fini del rilascio dell’ottava concessione; ma che, ferma rimanendo tale graduatoria, la domanda stessa avrebbe potuto, in futuro, essere riesaminata dal Ministero a seguito delle definizione dei ricorsi giurisdizionali proposti dalla emittenti Rete Mia e Rete A; dette vicende giudiziarie sono quelle – riportate al n. 4 che precede – in cui è stata parte, nei relativi processi, anche Centro Europa 7.
Da tanto consegue che l’odierna deducente era già pienamente consapevole del carattere, per la stessa non soprassessorio, ma immediatamente lesivo, della graduatoria in parola a far tempo, quanto meno, dalla data di notificazione del provvedimento del 21 dicembre del 2001, la cui legittimità è stata confermata per le considerazioni tutte riportate sempre al n. 4 che precede; tale provvedimento (adottato in esecuzione del giudicato di cui alla ripetuta decisione della Sezione n. 3133/2001) lasciava, infatti, inalterata, la graduatoria stessa ed i punteggi tutti con essa assegnati, salva la modesta modificazione relativa al punteggio attribuito alla medesima emittente 7 Plus in funzione dell’utile valutazione, in suo favore, del capitale sociale; con la conseguenza che la graduatoria in parola (e i relativi punteggi) erano da ritenere immediatamente lesivi per l’interessata, dal momento che, sebbene le vicende relative alle due emittenti che più direttamente la precedevano in graduatoria fossero sub judice, non di meno le posizioni in graduatoria ad esse assegnate erano, comunque, tali da inibire, medio tempore, il rilascio della concessione a favore della stessa emittente 7 Plus che, del resto, come già sopra rilevato, neppure risulta avere mai formalizzato alcuna specifica richiesta di rilascio delle frequenze nella pendenza dei ricorsi giurisdizionali delle due contendenti, né attivato, al riguardo, alcuna procedura di silenzio-rifiuto volta al rilascio delle stesse in suo favore o, quanto meno, al rilascio di ulteriori frequenze eventualmente resesi disponibili.
Da tanto consegue che, contrariamente all’assunto dell’appellante, la stessa, in effetti, già al momento del ricevimento del provvedimento del 21 dicembre 2001 era in grado di percepire con immediatezza l’effetto direttamente lesivo nei suoi confronti della graduatoria e relativi punteggi, questi inibendole, secondo quanto chiaramente era dato desumere dal contenuto del provvedimento che le denegava il rilascio della concessione, di fruire con immediatezza della stessa.
Poiché, quindi, il provvedimento di diniego concessorio del 21 dicembre 2001 era intimamente e direttamente correlato e conseguente alla graduatoria già redatta dalla Commissione il 15 ottobre 2001 (che assegnava alla deducente una posizione deteriore rispetto a quella delle predette concorrenti), ne discende che i relativi punteggi avrebbero potuto e dovuto essere impugnati già all’epoca della loro conoscenza, in quanto, comunque, immediatamente lesivi, giusta i contenuti del predetto provvedimento negativo.
6) – Deduce l’appellante che l’operato dell’amministrazione sarebbe, comunque, illegittimo in quanto, se anche il nuovo, modificato giudizio fosse da ritenere corretto, non di meno l’azione amministrativa sarebbe giuridicamente criticabile in quanto, per pervenire ad escludere il controllo extracomunitario, il dirigente avrebbe dovuto riconoscere l’inefficacia di tre contratti tra la stessa Rete A e le società che avrebbero esercitato tale controllo; contratti il cui rilevante importo avrebbe inciso, in effetti, sulla stessa graduatoria in quanto, sottraendo da essa i punteggi correlabili ai contratti medesimi, la posizione in graduatoria della stessa Rete A sarebbe stata ridimensionata, a tutto vantaggio dell’odierna appellante.
In ogni caso, gli apprezzamenti operati dal dirigente volti ad escludere il contestato controllo extracomunitario sarebbero del tutto censurabili, contenendo una ricostruzione edulcorata ed eccessivamente benevola nei riguardi di Rete A in ordine alla complessa disciplina contrattuale che la legava con società controllate da soggetti non comunitari.
Al riguardo va osservato che l’appellante, essendo parte in causa nei giudizi di cui si è detto e, in particolare, in quello radicato da Rete A per l’annullamento del provvedimento del 20 settembre 2000 che le denegava l’accoglimento della domanda di concessione per la sussistenza del controllo extracomunitario, era anche certamente a conoscenza dei contenuti del provvedimento stesso; essa, pertanto, non si sarebbe potuta sottrarre all’onere di impugnare i punteggi espressi dalla Commissione a favore di Rete A nel momento stesso in cui, con il ripetuto provvedimento del 21 dicembre 2001, tali punteggi hanno finito per costituire, in effetti, l’essenziale presupposto logico della mancata, immediata assegnazione della concessione in suo favore; il fatto che a Rete A fosse stato assegnato un più elevato punteggio ha, infatti, consentito alla medesima – in pendenza dei ricorsi dalla stessa proposti avverso il provvedimento soprassessorio del 28 luglio 1999 e di quello negativo definitivo del 20 settembre 2000 – di continuare ad esercire gli impianti a seguito delle misure cautelari adottate dal giudice amministrativo.
E l’impugnativa di tali punteggi ben avrebbe potuto e dovuto intervenire con immediatezza proprio in relazione al fatto che, come emergeva con chiarezza dal diniego del 20 settembre 2000, i contratti che lasciavano emergere il controllo extracomunitario non avrebbero potuto, in effetti, neppure costituire oggetto di utile valutazione e assegnazione di punteggio, non legittimando – in ipotesi – la partecipazione della concorrente Rete A alla procedura concorsuale.
Non avendo impugnato, quindi, la graduatoria, per i motivi ora detti e in quanto immediatamente lesiva, nei termini decorrenti, al più tardi, dal ricevimento del provvedimento di diniego del 21 dicembre 2001, non poteva, poi, la deducente proporre l’impugnativa della graduatoria stessa e dei punteggi ivi assegnati nel momento in cui essa è stata tenuta espressamente ferma e riutilizzata dal dirigente nel provvedimento del 21 luglio 2004, favorevole a Rete A; Centro Europa 7 non poteva più, infatti, far valere l’invalidità dei punteggi assegnati alla medesima Rete A facendo riferimento alla sussistenza del controllo extracomunitario che avrebbe caratterizzato taluni fondamentali contratti posti da tale emittente a supporto della sua domanda.
E tali censure non poteva svolgere neppure per contrastare (come pure ha fatto, in via alternativa, sempre con i motivi aggiunti) il giudizio di assenza del controllo extracomunitario reso nel ripetuto provvedimento dirigenziale del 21 luglio 2004; ciò in quanto l’eventuale esistenza del controllo extracomunitario (già astrattamente rilevabile attraverso la lettura degli atti del 1999, del 2000 e del 2001 di cui si è detto e noti tutti alla deducente) era un dato oggettivo che avrebbe potuto e dovuto essere contestato tempestivamente quanto meno dal 2001/2002 (e, precisamente, come detto, al più tardi, nel termine decadenziale decorrente dal ricevimento del provvedimento del 21 dicembre 2001), atteso il carattere immediatamente lesivo della graduatoria per le ragioni dianzi indicate e non, invece, solo nel momento in cui, nel 2004, si vorrebbe, da parte della deducente, nel contestare il giudizio espresso dal Dirigente in merito alla mancanza del controllo extracomunitario, ribadire la sussistenza del controllo stesso onde ridimensionare (o invalidare in ordine alla partecipazione alla procedura concorrenziale) la posizione della concorrente Rete A; in altre parole, avvalendosi, se del caso, come in sua potestà, delle ordinarie procedure d’accesso, l’odierna appellante era, fin d’allora, in grado di far valere le proprie difese e, in particolare, di aggredire la graduatoria redatta nel 1999 e sostanzialmente ribadita nel 2001, che assegnava a Rete A punteggi che, in astratto, se dovesse aderirsi alla tesi della sussitenza del controllo extracomunitario sull’emittente stessa, avrebbero dovuto comportarne l’esclusione dalla graduatoria o, quanto, meno, il ridimensionamento del punteggio assegnatole.
In ogni caso, anche a non voler tenere conto, in ipotesi, delle considerazioni ora svolte circa l’ammissibilità delle censure che si appuntano sulla denegata sussistenza del controllo extracomunitario affermata nel provvedimento autorizzatorio del 21 luglio 2004 di cui si discute, può, comunque, notarsi che il giudizio di assenza del controllo stesso ivi espresso non appare manifestamente illogico, immotivato o basato su di un’istruttoria insufficiente.
Al riguardo può osservarsi che, se è vero che il provvedimento del 20 settembre 2000 è stato annullato solo per incompetenza dell’organo che l’ha adottato, non è meno vero che il competente dirigente non era affatto tenuto ad appiattirsi sul precedente illegittimo provvedimento, né a motivare le ragioni che lo inducevano a determinarsi in modo difforme rispetto ad esso; ciò in quanto, una volta annullato, detto provvedimento era tamquam non esset e il discostarsene, da parte dell’organo competente, non richiedeva, al riguardo, alcuna puntuale motivazione in termini comparativo/dissociativi.
Ciò che rileva, invece, è che il Dirigente abbia acquisito la documentazione integrativa ritenuta necessaria a chiarimento della posizione dell’impresa rispetto al sospettato – da parte della Commissione – controllo extracomunitario e che abbia fornito in proposito, nel legittimo esercizio della propria discrezionalità, motivazioni soddisfacenti e ragionevoli e, comunque, non manifestamente illogiche né contraddittorie, a supporto del proprio convincimento in ordine all’assenza di una siffatta forma di controllo.
In particolare, con il provvedimento in esame è stato messo in luce che, effettivamente, nel momento in cui la domanda di Rete A è stata valutata, il contratto di concessione pubblicitaria stipulato tra la stessa ed MTV Pubblicità era inefficace (giusta quanto risultante dalla documentazione prodotta da Rete A e, in particolare, dalla nota del 20 maggio 2000), sicché, in quel momento e con specifico riguardo a tale contratto (poi rescisso il 27 luglio 2000), era materialmente da escludere la sussistenza di tale controllo (e così pure nel momento in cui è stato emanato il citato provvedimento del 20 settembre 2000).
Quanto agli altri due contratti di produzione e concessione di diritti di trasmissione televisiva e di fornitura di programmi, dai quali pure avrebbe potuto evincersi un controllo siffatto, il Dirigente ha chiarito che si trattava di contratti non solo risolti nell’estate 2000, ma che, giusta gli elementi offerti da Rete A (e, in particolare, tenuto conto della comparazione con l’analoga situazione che, quanto ai rapporti commerciali e di programmazione, legava BTV, già TMC2, con MTV e che era stata, dalla stessa Rete A, sottoposta al parere dell’A.G.Com. e ritenuta da questa – giusta comunicazione 19 novembre 2003, n. U1180/03/RM – non contrastante con la disciplina che preclude il controllo extracomunitario ai sensi dell’art. 2, commi 17 e 18, della legge n. 249/1997) neppure consentivano di individuare, nella fattispecie, la non consentita forma di controllo di cui si discute.
In ogni caso, quanto al contratto per la produzione e concessione di diritti di trasmissione televisiva (1200 ore annue, pari al 14% della programmazione), sono state precisate, nel provvedimento impugnato, le argomentazioni che inducevano ragionevolmente ad escludere la sussistenza del controllo extracomunitario (Rete A essendo l’unica commissionaria, cliente e controllante dell’altra contraente ed operando, inoltre, il controllo della programmazione televisiva mediante il proprio “management”).
Quanto al contratto di fornitura di programmi (per un minimo di 3000 ore annue, pari al 34% della programmazione), non appare irragionevole la notazione secondo cui, trattandosi di programmi normalmente acquistati sul mercato televisivo, idonei al palinsesto di una rete musicale, non appariva configurabile una forma di controllo su Rete A da parte di MTV Networks Europe
Si aggiunga, ad ogni buon conto, che il provvedimento negativo del 20 settembre 2000 poggiava sul “complesso regolamento contrattuale” che legava Rete A ed MTV; con la conseguenza che, una volta esclusa l’efficacia del contratto relativo alla raccolta pubblicitaria, cade, di fatto, anche il presupposto stesso che aveva portato a formulare quel provvedimento e, cioè, la complessità stessa di quel regolamento contrattuale.
Da tutto quanto precede discende, in definitiva, la declaratoria di inammissibilità e, comunque, l’infondatezza dei predetti motivi aggiunti per ciò che attiene ai profili di gravame fin qui considerati.
7) – La medesima sorte di inammissibilità subiscono, poi, in coerenza con quanto sin qui esposto, le deduzioni dell’appellante secondo cui, in ogni caso, anche se la ricostruzione operata da Rete A e accolta dal Ministero fosse accettabile, non di meno i contratti di cui si tratta sarebbero rimasti efficaci per un periodo sufficiente, tenuto conto dei tempi procedimentali, a suffragare l’esistenza del contestato controllo extracomunitario per un periodo che, se debitamente considerato, avrebbe dovuto, comunque, indurre a non accogliere la domanda dalla stessa Rete A avanzata; e che, inoltre, il giudizio sulla posizione di quest’ultima avrebbe dovuto essere, comunque, operato sulla base degli elementi dalla stessa originariamente offerti e non sulla base di atti e considerazioni acquisiti solo in sede di esecuzione del giudicato amministrativo (ciò che, invece, non sarebbe stato specularmene fatto a favore dell’odierna appellante).
Le considerazioni così svolte dall’appellante valgono, infatti, pur sempre a far constare la sussitenza del controllo extracomunitario su Rete A, donde la già rilevata loro inammissibilità
In particolare, quanto al primo di detti profili, la valutazione da parte della Commissione e la relativa attribuzione di punteggi dovevano, comunque, essere riferite al momento della redazione della graduatoria (29 luglio 1999) e rispetto a tali operazioni potevano (come si ripete) essere svolte le necessarie censure afferenti al controllo extracomunitario, mentre la sopravvenuta efficacia di uno dei contratti di cui si è detto (produttiva, in via di mera ipotesi, di un temporaneo controllo di tale natura in un momento successivo a quello di redazione della graduatoria) poteva rilevare, a tutto concedere, appunto quale fatto sopravvenuto, ai fini di una richiesta di avvio di una procedura di annullamento in autotutela o revoca che non è mai stata promossa dall’odierna deducente (se del caso, attraverso l’esperimento di una procedura di silenzio-rifiuto); in ogni caso, si sono sopra precisate le ragioni per cui è da condividere (anche nel merito) l’apprezzamento operato dal dirigente in ordine al fatto che, per i due contratti la cui efficacia non era stata sospesa, risolti nell’estate dell’anno 2000, non appariva configurabile il controllo extracomunitario.
Quanto al secondo profilo, anche in tal caso la censura è volta a far constare l’illegittimità dell’operato dall’amministrazione nella fase in cui ha proceduto a rivalutare la posizione di Rete A; ma ciò che rileva è, anche in questo caso, il fatto che non sia siano state a tempo debito investiti d’impugnativa i punteggi alla stessa Rete A assegnati.
Ad ogni buon conto e per completezza può rilevarsi che anche il profilo di censura in esame è privo di consistenza nel merito.
Ciò in quanto Rete A aveva, a suo tempo, fornito la documentazione richiesta dalla lex specialis della gara ai fini della sua ammissione e valutazione e i dubbi sollevati dall’amministrazione in merito alla sussistenza o meno del controllo extracomunitario hanno, logicamente, richiesto, in sede di riesame all’esito dei giudicati del 2003 (sentenza TAR n. 352/2003) e del 2004 (decisione della Sezione n. 1246/2004), opportuni chiarimenti atti a meglio precisare quale fosse l’effettiva situazione di controllo societario; mentre diversa era la situazione dell’odierna appellante, che aveva offerto, a suo tempo, a supporto delle propria domanda, con specifico riferimento all’autofinanziamento, elementi, come si è visto, non semplicemente dubbi o agevolmente integrabili o suscettivi di semplice chiarimento, ma del tutto carenti per più determinanti aspetti e come tali richiedenti una non consentita integrazione radicale; sicché, in definitiva, non si tratta di situazioni comparabili che possano indurre a ritenere che si sia verificata, nella specie, una sorta di ingiustificata disparità di trattamento.
8) – Quanto, infine, alle censure di illegittimità del provvedimento autorizzatorio, da un lato, per mancata comunicazione di avvio del procedimento e, dall’altro lato, perché adottato in violazione di legge non potendo la situazione giuridica di cui si tratta essere regolata con un provvedimento autorizzatorio dal contenuto affatto difforme rispetto agli assetti normativi vigenti al momento della sua adozione, può convenirsi con l’appellante nel ritenere che esse erano ammissibili (in quanto del tutto autonome rispetto alla tematica relativa ai punteggi e al controllo extracomunitario) e tempestive (perché, contrariamente a quanto ritenuto dai primi giudici, non può ritenersi che la deducente dovesse essere necessariamente a conoscenza da tempo del provvedimento favorevole a Rete A di cui si discute, in quanto il provvedimento favorevole a Rete A non risulta essere stato pubblicizzato e, inoltre, la stessa ha semplicemente continuato ad utilizzare le frequenze di cui disponeva come in precedenza, sicché non emergono – né sono stati forniti dalle controparti – elementi atti a comprovare, al di la di ogni ragionevole dubbio, la conoscenza del provvedimento impugnato da parte di Centro Europa 7 in un momento oltre sessanta giorni precedente la notificazione dei motivi aggiunti).
Le censure stesso sono, peraltro, prive di consistenza.
Al riguardo può osservarsi, sotto il primo profilo, che la comunicazione di avvio del procedimento destinato a concludersi con un provvedimento favorevole a terzi deve essere operata nei confronti di altri potenziali interessati da esso incisi solo nel caso in cui dai contenuti dell’emanando provvedimento emerga con immediatezza il carattere potenzialmente preclusivo della sfera giuridica di questi ultimi; mentre, nel caso in esame, il rilascio dell’autorizzazione a favore di Rete A era direttamente correlato alla posizione in graduatoria dalla stessa rivestita, più favorevole rispetto a quella di 7 Plus che, in quanto ad essa postergata, non era in grado di conseguire un pregiudizio diretto ed immediato direttamente percepibile attraverso la lettura del provvedimento emanando; e che, inoltre, Centro Europa 7, in relazione alle aspettative della sua emittente 7 Plus (correlate al provvedimento, per essa negativo, del 21 dicembre 2001) in quanto parte nei giudizi innanzi al TAR e al Consiglio di Stato conclusisi con i giudicati di cui si è detto, era anche in grado, all’esito degli stessi – da essa conosciuto in quanto parte – di promuovere iniziative atte a sollecitare essa medesima la riattivazione della procedura di assegnazione del titolo abilitativo a Rete A affinché l’amministrazione pervenisse al suo definitivo diniego ed a lasciare, quindi, inalterata l’aspettativa della stessa 7 Plus, che avrebbe potuto vedere escludere definitivamente una concorrente, ferma restando, comunque, la paralisi della procedura di assegnazione che la riguardava correlata alla non ancora definita posizione vantata da Rete Mia, tuttora, peraltro, almeno formalmente, sub judice (sicché, in ogni caso, in questo contesto l’appellante non potrebbe, comunque, conseguire il bene della vita al quale aspira, né, in ipotesi, pronunce risarcitorie di condanna dell’Amministrazione, ogni aspettativa dell’appellante stessa essendo, comunque, legata alla definizione della vicenda contenziosa relativa a Rete Mia che, in graduatoria, precede anche Rete A); in una situazione siffatta è da escludere, in definitiva, che l’amministrazione fosse tenuta a dare comunicazione a Centro Europa 7 dell’avvio del procedimento di cui si tratta.
Sotto il secondo dei profili in esame, va rilevato che, a ben vedere, l’amministrazione, con l’atto impugnato, ha dato correttamente corso alla conclusione del procedimento, alla quale era tenuta sulla base delle domande, del 1999 e del 2004, avanzate da Rete A, nonché dell’esito dei giudizi amministrativi di cui è detto; vero che ciò ha fatto avvalendosi di un titolo autorizzatorio recante contenuti di tipo concessorio, ma ciò ha fatto per soddisfare ad un’esigenza di carattere essenzialmente formale, riconducibile alla circostanza, posta in rilievo nello stesso atto impugnato, che nel vigente assetto normativo (legge n. 112 del 2004) non erano più previste concessioni, ma il rilascio di titoli abilitativi qualificati come autorizzazioni; ebbene, dovendo provvedere, in effetti, ora per allora, l’amministrazione ha assegnato al provvedimento di cui si discute un carattere oggettivamente concessorio, in quanto veniva autorizzata l’attività di “radiodiffusione televisiva nazionale su frequenze terrestri in tecnica analogica a carattere commerciale, esercitabile con le stesse posizioni giuridiche e obblighi dei concessionari televisivi privati in ambito nazionale”; cambia, quindi, il nomen juris del provvedimento in parola, ma, nei suoi effetti sostanziali, esso riveste ancora portata concessoria, con la conseguenza che la contestata incongruenza terminologica non appare in grado di travolgere la legittimità dell’atto stesso, con il quale, come si ripete, si è doverosamente concluso il procedimento.
9) – Parimenti ammissibile e tempestiva (per i motivi già detti) ma infondata, infine, è la censura che si appunta avverso la mancata acquisizione, nella specie, del parere dell’A.G.Com.; al riguardo basti rilevare che la competenza all’emanazione di provvedimenti concessori in materia (e quindi anche di quello autorizzatorio qui in contestazione, dei cui contenuti sostanzialmente concessori si è detto) è stata riconosciuta, con la ripetuta sentenza del TAR n. 352/2003, in capo al dirigente e che questo ha ritenuto, nell’esercizio delle proprie potestà cognitive e valutative, sufficienti gli atti in suo possesso (integrati, tra l’altro, a seguito di apposita richiesta a Rete A) senza dover acquisire anche il parere dell’A.G.Com. che, del resto, con nota del 4 luglio 2000, richiamata nel citato diniego, in danno di Rete A, del 20 settembre 2000, aveva espressamente denegato la propria competenza al riguardo (e, si noti, detta determinazione, negatoria della competenza dell’organo ora detto, non è stata fatta oggetto di specifico gravame, né la stessa A.G.Com. è stata evocata in giudizio per vederne affermata la propria competenza in materia in contrasto con quanto, in precedenza, dalla stessa deliberato); in ogni caso, la legge n. 249/1997 non riserva alla sola A.G.Com. gli apprezzamenti di cui all’invocato art. 2, nn. 14, 17 e 18, della legge stessa, inerenti alla definizione di eventuali posizioni dominanti, sicché, nella specie, il dirigente ha correttamente esercitato i propri poteri laddove ha ritenuto che, date le caratteristiche dei contratti anzidetti, non appariva configurabile una situazione di controllo di Rete A da parte di una società extracomunitaria in posizione dominante rispetto ad essa.
Donde, in definitiva, l’infondatezza anche della censura in esame.
10) – Per i motivi che precedono ritiene la Sezione che vadano riuniti gli appelli nn. 9258/2007 e 10103/2007, nonché il ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008; che vada in parte respinto l’appello n. 9258/2007 e in parte, pronunciando sull’appello stesso, respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti di primo grado; vanno, invece, dichiarati inammissibili l’appello n. 10103/2007 e il ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008.
Le spese relative agli appelli e quelle relative al ricorso per esecuzione del giudicato possono essere integralmente compensate tra le parti, in considerazione della complessità e dell’esito del giudizio.
P. Q. M
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione sesta:
a) – riunisce gli appelli in epigrafe, nn. 9258/2007 e 10103/2007, nonché il ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008;
b) – in parte respinge l’appello n. 9258/2007 e in parte, pronunciando sullo stesso, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti di primo ;
c) – dichiara inammissibili l’appello n. 10103/2007 e il ricorso per esecuzione del giudicato n. 804/2008.
Compensa tra le parti le spese relative agli appelli e quelle relative al ricorso per esecuzione del giudicato.
Ordina che la presente decisione sia eseguita dall’Autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del 6 maggio 2008 con l’intervento dei sigg.ri:
GIOVANNI RUOPPOLO – Presidente
PAOLO BUONVINO – Consigliere est.
DOMENICO CAFINI – Consigliere
ROBERTO CHIEPPA – Consigliere
MANFREDO ATZENI – Consigliere

Presidente
Giovanni Ruoppolo
Consigliere per il Segretario
Paolo Buonvino Maria arita Oliva

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

il….31/5/2008….
(Art. 55, L.27/4/1982, n.186)
Il Direttore della Sezione

Maria arita Oliva

CONSIGLIO DI STATO
In Sede Giurisdizionale (Sezione Sesta)

Addì……………………………..copia conforme alla presente è stata trasmessa

al Ministero………………………………………………………………………………….

a norma dell’art. 87 del Regolamento di Procedura 17 agosto 1907 n.642

Il Direttore della Segreteria