Le novita’ di Diritto & Diritti del 12/06/2008
Cannizzo Carlotta
1. Tra le novità introdotte dalla legge n. 15 del 2005, la disposizione di cui al comma secondo dell’art. 21 octies è, senz’altro, quella che pone maggiori difficoltà interpretative.
Il primo comma si limita a confermare che è “annullabile il provvedimento amministrativo adottato in violazione di legge o viziato da eccesso di potere o da incompetenza ”, effettuando, in tal modo, una mera ricognizione dei tradizionali vizi di legittimità indicati dall’art. 26 del TU delle leggi sul Consiglio di Stato e artt. 2 e 3 della legge TAR.
Va detto, però, che il legislatore, ha inteso colmare una vecchia lacuna, inserendo la disciplina dell’invalidità dell’atto, fondata in passato su norme processuali, tra le norme generali sull’azione amministrativa.
Il secondo comma, invece, prevede due novità: la prima dispone che, nell’ambito dei provvedimenti vincolati, se la violazione formale o procedimentale non incida sulla correttezza del contenuto sostanziale del provvedimento, è esclusa la sanzione caducatoria; la seconda, con riferimento all’omissione della comunicazione dell’avvio del procedimento, esclude l’annullamento se l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello adottato.
Detto comma, quindi, introducendo i così detti vizi non invalidanti, supera il consolidato principio secondo cui dalla violazione delle disposizioni sostanziali e procedimentali, finalizzate a disciplinare l’attività della pubblica amministrazione, consegue l’annullabilità automatica dell’atto.
In merito, poi, alla scelta di limitare l’applicazione della norma ai provvedimenti vincolati, sembra che la stessa trovi fondamento nella necessità di evitare che il giudice si sostituisca all’amministrazione nell’esercizio della discrezionalità.
Diverso discorso, invece, deve farsi per le violazioni relative all’obbligo di comunicazione dell’avvio del procedimento, per le quali si ammette una più ampia prova di resistenza, basata sulla previsione del giudice, effettuata ex post, in merito a quale sarebbe stato l’epilogo del procedimento nel caso in cui la regola procedimentale fosse stata rispettata.
In detta prospettiva, il legislatore, nell’escludere l’annullabilità per i vizi che non abbiano inciso sulla determinazione finale, obbliga il giudice a valutare, ai fini della decisione sull’annullamento, la correttezza del risultato perseguito dall’amministrazione con l’atto gravato, pretendendo, in tal modo, la conoscenza del rapporto sottostante al provvedimento.
Ed ancora, il giudice non deve verificare se quel provvedimento è legittimo, ma se è legittimo il risultato a cui il provvedimento mira; ciò equivale a dire che l’interesse legittimo, quantomeno per gli atti vincolati, non rappresenta più quell’insieme di facoltà attribuite al privato per presidiare il corretto esercizio del potere, ma legittima il cittadino a pretendere, direttamente, il bene della vita a cui aspira.
2. In merito all’efficacia viziante delle violazioni di carattere formale – rispetto alle quali le sanzioni dell’annullamento sembrano eccessive dal punto di vista sostanziale, considerato che l’amministrazione conserva il potere di emanare un atto di identico contenuto, emendato dai vizi formali – va, comunque, evidenziato che, seppure il principio di efficienza suggerisce di privilegiare il raggiungimento di risultati sostanzialmente corretti, con l’esclusione della sanzione caducatoria per vizi meramente formali, il principio di legalità, di contro, considera le norme di diritto amministrativo tutte ugualmente vincolanti, riconoscendo efficacia invalidante alle violazioni formali.
La riforma della legge sul procedimento, in ogni caso, ritiene che le norme non abbiano tutte la stessa valenza e che il loro contenuto imperativo opera in modo diverso in dipendenza delle condizioni concrete, dando luogo a differenti conseguenze.
In detta ottica, distingue le illegittimità sostanziali da quelle formali, negando, in relazione agli atti vincolati, l’annullamento per le violazioni delle norme sul procedimento o sulla forma degli atti, il cui contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello adottato.
La tutela caducatoria, nonostante vi sia stata violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti, è esclusa quando si tratti di provvedimenti vincolati e il provvedimento sia sostanzialmente corretto.
La nuova disposizione suggerisce, quindi, di soffermarsi sulla nozione e sulla tipologia di vizi formali, facendo riferimento alle elaborazioni fornite dalla dottrina e dalla giurisprudenza.
In sintesi, può dirsi che la violazione ha carattere formale – intendendosi per vizi formali sia quelli relativi alla forma, che quelli relativi al procedimento – quando non incida sul contenuto del dispositivo dell’atto.
Tra le più significative ipotesi riconducibili alle violazioni formali vanno evidenziate l’incompetenza e il difetto di motivazione che, secondo la visione classica, costituiscono vizi di annullabilità del provvedimento.
2.1. In linea generale, l’incompetenza relativa, quale causa di annullabilità, viene riscontrata nei casi in cui l’organo che ha emanato l’atto appartiene al medesimo plesso organizzatorio dell’organo competente.
In merito a detto vizio, una corrente giurisprudenziale minoritaria, già prima della riforma del 2005, ha considerato non annullabile, se espressione di un’attività vincolata, il provvedimento viziato da incompetenza, dato che il privato non può ottenere alcun beneficio sostanziale dall’annullamento di un atto che può essere riproposto.
Ebbene, se prima della riforma detta ottica, estranea al dettato normativo, destava preoccupazioni, l’entrata in vigore della legge n. 15 del 2005, suggerisce, invece, di verificare se l’incompetenza sia riconducibile alla categoria della violazione di norme sul procedimento e sulla forma degli atti, prevista dall’art. 21 octies, comma 2.
Le prime pronunce giurisprudenziali, di segno contrario, hanno dichiarato inapplicabile al vizio di incompetenza l’art. 21 octies, muovendo dall’assunto che trattasi di vizio che non riguarda il procedimento e la forma del provvedimento, ma l’inesistenza sostanziale del potere.
Giunge a diversa conclusione una parte della giurisprudenza più recente che, attribuendo rilievo centrale al risultato dell’azione amministrativa, in relazione ai provvedimenti vincolati, ritiene detto vizio privo di efficacia invalidante, ai sensi dell’art. 21 octies.
Detta prospettiva appare condivisibile, non solo perché conforme alla logica comunitaria, che fa rientrare nel concetto di forma ogni violazione che non incida sulla sostanza della decisione, ma anche perché fa salvi i provvedimenti che, seppure adottati da un organo incompetente, risultino vincolati dalla legge e corrispondenti all’interesse pubblico.
Ciò stante, andrebbe rivista l’opinione secondo cui l’accoglimento del ricorso giurisdizionale per vizio di incompetenza comporta l’assorbimento di ogni altro motivo di impugnazione.
È evidente, infatti, che le nuove regole dettate per gli atti vincolati, affetti da vizi formali, impone al giudice – al fine di valutare la bontà del provvedimento dal punto di vista sostanziale – di tener conto delle censure di merito, anche quando ravvisi un vizio di competenza.
2.2 Una delle figure sintomatiche dell’eccesso di potere, elaborate dalla giurisprudenza, è storicamente il difetto di motivazione.
Anche per questo vizio, bisogna verificare, in primo luogo, i riflessi che hanno avuto su di esso le novità introdotte dalla legge n. 15 del 2005.
Con detta riforma, il legislatore – condividendo l’orientamento di parte della dottrina e della giurisprudenza minoritaria che, in ossequio al principio del raggiungimento dello scopo, hanno affermato l’irrilevanza del difetto di motivazione nel caso di provvedimenti vincolati – non tiene più conto, in caso di attività vincolata, della formale motivazione dell’atto, ma dei motivi sottesi alla sua adozione, mettendo al riparo dall’annullamento i provvedimenti che, seppure viziati, sono la conseguenza di decisioni corrette.
In coerenza, le prime pronunce giurisprudenziali affermano che nel nuovo assetto normativo la motivazione è degradata a mero vizio formale e che, in assenza della stessa, al giudice spetterà di attivare la prova di resistenza prevista dall’art. 21 octies, comma 2, primo periodo.
È evidente che l’approccio sostanzialistico ha continuato a conquistare spazi, non solo nell’ambito del vizio di incompetenza, ma anche con riferimento alla “dequotazione” della motivazione.
In detta ottica la giurisprudenza ha affermato, altresì, che non si fa luogo all’annullamento quando l’atto risulti giustificato da motivi che, seppure non esplicitati nel provvedimento, emergano, comunque, dagli atti istruttori.
Ed ancora, in merito all’integrazione postuma della motivazione, alcune pronunce di prime cure, in senso difforme al tradizionale principio che ne affermava il divieto, hanno affermato che l’amministrazione può, in corso di giudizio, precisare le ragioni che hanno suggerito l’adozione del provvedimento, restando a carico del privato, ove voglia censurare la fondatezza di tale integrazione, proporre motivi aggiunti.
3. Con riferimento ai vizi relativi al procedimento, il dato letterale delle disposizioni di cui agli artt. 45 TU Consiglio di Stato e 26 legge TAR, dovrebbe far ritenere che ogni vizio procedimentale determini l’annullabilità del provvedimento conclusivo.
La giurisprudenza amministrativa, tuttavia, non ammette l’efficacia viziante delle violazioni procedimentali, qualora non abbiano inciso sul raggiungimento dello scopo cui la norma violata era preordinata o, altrimenti, non abbiano messo a rischio la determinazione finale.
In detta prospettiva, la violazione di norme relative al procedimento, pur dando luogo ad una violazione di legge, non può determinare l’annullamento.
Si ritorna, quindi, in via interpretativa, a dover distinguere tra vizi sostanziali, assistiti dalla sanzione dell’annullabilità, e vizi formali, non invalidanti.
Detta visione, seppure non codificata, trova sostegno sia nella giurisprudenza comunitaria, che distingue fra “forma formale” e “forma sostanziale”, che nelle previsioni degli altri paesi europei.
La giurisprudenza anteriore alla riforma, tuttavia, non offre in tema regole certe ed univoche, è necessario, perciò, prendere l’avvio dalle singole ipotesi di vizi e, per quanto di interesse, dalla mancata comunicazione di avvio al procedimento, che rappresenta l’esempio tipico del vizio procedimentale.
L’art. 21 octies, secondo comma, seconda parte, stabilendo che il provvedimento non sia annullabile “qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, prospetta una diversa prova di resistenza nel caso di omessa comunicazione di avvio del procedimento, dato che spetta all’amministrazione, se vuole evitare l’annullamento, dimostrare che sono stati presi in esame tutti gli interessi coinvolti.
Detta disposizione, diversamente da quella prevista nella prima parte dello stesso articolo, esclude l’annullabilità sia nel caso di attività non vincolata, che nell’ipotesi in cui la mancanza di alternative non risulti in modo palese, introducendo, in tal modo, una disparità di trattamento rispetto agli altri vizi relativi al procedimento.
Ed ancora – nel consentire alla pubblica amministrazione di dimostrare in giudizio l’ininfluenza del vizio anche in presenza di atti discrezionali – dilata oltremodo l’ambito di irrilevanza dell’omessa comunicazione, contraddicendo quella giurisprudenza amministrativa che, in tema, ha fatto riferimento ai soli casi di provvedimenti vincolati.
4. Altra questione da affrontare riguarda la natura della norma e il tipo di pronuncia da adottare in caso di sua applicazione.
Un primo orientamento ha ritenuto di poter ricollegare i vizi formali alla tradizionale categoria dell’ “irregolarità” degli atti amministrativi, quale lieve difformità dal paradigma legale, che riguarda aspetti estrinseci non idonei a pregiudicare il corretto esercizio della funzione amministrativa (ad es. mancata indicazione del termine e dell’autorità cui ricorrere, mancata allegazione degli atti richiamati nel provvedimento ob relationem, mancato inserimento dei pareri di regolarità tecnica e contabile in una deliberazione, ecc.).
A ben vedere, però, nei citati casi di irregolarità, l’inidoneità del vizio di incidere sul contenuto dell’atto si percepisce in astratto, attraverso la ratio della norma che prescrive la formalità, senza dover verificare, in concreto, le conseguenze della sua inosservanza.
L’art. 21 octies, di contro, attribuisce al giudice la possibilità di verificare, in concreto ed ex post, se la violazione formale non abbia influito sul contenuto dell’atto, che sarebbe rimasto lo stesso anche se la prescrizione sulla forma e sul procedimento fosse stata rispettata.
In tale prospettiva, si è ritenuto di poter introdurre, nell’ambito del processo amministrativo, la regola del raggiungimento dello scopo, mutuandola dalla previsione ex art. 156, comma 3, c.p.c., che esclude la pronuncia della nullità se l’atto ha raggiunto lo scopo a cui è destinato.
In realtà, l’art. 21 octies, richiede non già una verifica che riguardi il raggiungimento dello scopo della norma inosservata, ma la circostanza che il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso.
Ciò stante, si è ritenuto, da parte della dottrina e della giurisprudenza del Consiglio di Stato, decisione n. 4307 del 2006, di dover rinvenire la ratio di detta disposizione nell’ambito del diritto processuale, sostenendo, in tal modo, la tesi del difetto dell’interesse a ricorrere.
Per meglio dire, secondo l’art. 21 octies il provvedimento non è annullabile, non già perché assoggettato ad un diverso regime di invalidità o irregolarità, ma piuttosto, perché, nel caso in cui il contenuto non possa essere diverso, il ricorrente è privato dell’interesse a coltivare un giudizio da cui non potrebbe ricavare alcuna concreta utilità.
Detto orientamento, tuttavia, sembra contraddire il tradizionale modo di intendere l’istituto processuale dell’interesse a ricorrere.
Invero, l’accertamento della sussistenza dell’interesse, ex art. 100 c.p.c., ad ottenere l’intervento degli organi giurisdizionali per la tutela di una situazione giuridica, deve espletarsi, secondo gli insegnamenti della Suprema Corte, con riferimento all’utilità che al ricorrente può derivare dal provvedimento giudiziale richiesto rispetto alla lesione denunciata, prescindendo dall’indagine sul merito della controversia e dal suo prevedibile esito.
A fronte di valutazioni che riguardano proprio il merito della controversia è improprio, quindi, discutere in termini di interesse a ricorrere.
Convincente, di contro, appare il punto di vista sostenuto di recente dal Consiglio di Stato, decisione n. 7037 del 2007, che, in contrapposizione alla teoria processualistica, riconosce a entrambe le previsioni dell’art. 21 octies natura sostanziale, sia con riferimento agli effetti prodotti, che alla fattispecie considerata.
In particolare, il Consiglio di Stato trae le proprie conclusioni, oltreché dal dato letterale della norma, da ragioni di carattere sistematico, ritenendo che l’intero art. 21 octies trovi ragione nella volontà del legislatore della riforma di introdurre la disciplina della non annullabilità dell’atto proprio nella legge sostanziale, con evidente superamento della prospettiva processuale di cui agli artt. 26 del TU Consiglio di Stato e 2 legge TAR.
Ed ancora, ritiene che il comma 2, di detto articolo 21, si limiti a definire il rapporto tra i poteri del giudice e gli oneri di allegazione posti a carico delle parti, non prevedendo alcuna regola riconducibile alle modalità di assunzione delle prove o all’espletamento delle attività delle parti.
In detta prospettiva, se si ritiene il difetto dell’interesse a ricorrere – ove il ricorrente non possa attendersi, dalla rinnovazione del procedimento, una determinazione diversa da quella già adottata – in coerenza, il giudizio dovrebbe concludersi con una pronuncia di inammissibilità per difetto di interesse; se, di contro, si reputa che il giudizio riguardi la fondatezza della pretesa dell’atto impugnato, si deve ritenere che, nel caso in cui detta pretesa risulti infondata, la domanda debba essere rigettata, venendo in rilievo, all’occorrenza, non tanto l’illegittimità dell’atto, ma, piuttosto, l’illiceità della condotta, sanzionabile attraverso l’azione risarcitoria.
5. Si afferma, tradizionalmente, che solo l’atto conforme al suo paradigma normativo, che esprime la volontà di conseguire un risultato gradito all’ordinamento, produce effetti giuridicamente riconosciuti e tutelati e che la difformità dell’atto al diritto determina la sanzione della nullità o dell’annullabilità.
Ebbene, dette affermazioni, seppure effettuate in termini generali, debbono essere riviste alla luce dell’art. 21 octies, che individua una categoria di provvedimenti, corretti nella sostanza, ma difformi dal paradigma legale, sotto il profilo della forma o del procedimento, per i quali il legislatore non ha previsto alcuna sanzione.
In detta ottica appare possibile sostenere che la degradazione dei vizi sulla forma e sul procedimento degli atti a ipotesi di invalidità, prive di sanzioni, pone problemi di legittimità costituzionale, in tema di tutela del privato; ed ancora, che una norma senza sanzione non è in grado di imporsi ai consociati, non possedendo valenza imperativa.
In realtà, seppure la Costituzione preveda un sistema di rimedi giurisdizionali a tutela di ogni posizione giuridica, ciò non vuol dire, secondo gli insegnamenti della Corte costituzionale, decisione n. 87 del 1962, che il cittadino abbia facoltà di richiedere la tutela giurisdizionale in ogni caso, allo stesso modo e con gli stessi effetti.
Detta visuale, ciò è evidente, conduce a ritenere, anche sul piano costituzionale, che l’annullamento non sia l’unica sanzione efficace contro l’illegittimità dell’atto amministrativo.
Peraltro, con l’affermarsi del principio generale della risarcibilità degli interessi legittimi, i vizi formali e procedimentali, che pregiudicano gli interessi del privato, possono essere tutelati attraverso il risarcimento del danno, con tutti i problemi probatori e applicativi che ne derivano.
Conseguentemente, il danno procurato al privato potrebbe essere visto, come per le ipotesi del danno da mero ritardo, non come danno da provvedimento, ma quale danno derivante da scorrettezza comportamentale.
La risarcibilità, quindi, potrebbe trovare fondamento nella responsabilità aquiliana, ritenendo che l’illegittimità formale, seppure non porti all’annullamento, può, comunque, determinare un danno risarcibile.
In definitiva, si può affermare che l’annullabilità non sia più l’unica sanzione per il comportamento illegittimo della pubblica amministrazione, piuttosto è una sanzione eccessiva; in tale ipotesi, però, il comportamento illecito della pubblica amministrazione, in base al principio di effettività della tutela, può trovare un rimedio adeguato in sanzioni di tipo diverso e, segnatamente, nella responsabilità per scorrettezza procedimentale e formale che abbia procurato danno e pregiudizio al privato.
Carlotta Canonizzo
Specialista in professioni legali
